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Desde hace algunos años, el mundo de la libre competencia ha venido reflexionando cada vez más acerca del mercado laboral. En CeCo hemos cubierto algunas de estas reflexiones y la semana del día del trabajador es una buena oportunidad para repasarlas.
En concreto, revisaremos cuatro aspectos: (i) la corriente neo-brandesiana sobre esta materia, (ii) los casos sobre non-poach y wage-fixing agreements, como carteles duros, (iii) la exención del derecho de competencia sobre la negociación colectiva de trabajadores por cuenta propia, y (iv) el impacto de las fusiones en el mercado laboral.
Desde el 2016 las autoridades de competencia de EE.UU. (FTC y DoJ) han reparado en los efectos de los acuerdos entre empleadores en el mercado laboral. Sin embargo, la elección de Biden y el consecuente nombramiento de neobrandeisianos en puestos de enforcement reforzó este enfoque.
Como explica M. Jacobs en su artículo CeCo sobre la Declaración de Utah (2019), “los mercados laborales –y en particular los problemas causados por el monopsonio del mercado laboral– deben estar sujetos a un enforcement de antitrust robusto”.
Esta visión ha sido incorporada tanto en el actuar de la FTC como del DoJ. A modo de ejemplo, por el lado de la FTC (comandada por la demócrata Lina Khan), en enero de este año se publicó una propuesta de regulación para prohibir los pactos de no-competencia entre las empresas y sus trabajadores (ver nota CeCo). Asimismo, se puede mencionar su declaración pública de 2022, que reinterpreta la Sección 5 de la Ley de la FTC (unfair methods of competition), afirmando que ella no solo persigue el bienestar de los consumidores, sino también la protección de los trabajadores (ver nota CeCo).
Por el lado del DoJ y además de los casos judiciales ya iniciados en esta materia (algunos de los cuales se indican más abajo), en marzo de 2022, dicho órgano firmó un MoU con el Departamento del Trabajo de EE.UU., destinado a fomentar la colaboración inter-agencia. En el documento reconoce que ambas entidades comparten el interés en proteger la competencia en los mercados laborales y promover el bienestar de los trabajadores estadounidenses.
La premisa: así como la competencia entre vendedores de productos tiende a generar precios más bajos, mayor calidad y más alternativas para elegir (en el mercado de productos), la competencia entre empleadores debería tender a ofrecer mejores sueldos, mejores condiciones de empleo, y más oportunidades de trabajo (en el mercado laboral).
En este marco, Bugueño y Hernández, en su artículo CeCo, analizan el tratamiento de los denominados non-poach agreements (NPA) en EE.UU., señalando que sus autoridades “han comenzado a analizar ciertos tipos de NPA bajo la regla per se”. Estos serían los NPA “desnudos”, es decir, no “auxiliares” (pues no están insertos en un marco de colaboración legítima).
Más aún, el 7 de enero de 2021, el DoJ presentó su primera acción penal respecto de un NPA, en contra de una empresa operadora de una red de centros de salud. Esto, por haber acordado con dos compañías (competidoras) no solicitar los servicios de sus ejecutivos senior (ver nota CeCo). En otro caso similar, en octubre de 2022, el DoJ llegó a un acuerdo de culpabilidad (guilty plea agreement) con una empresa acusada de esta misma conducta (NPA), que involucró el pago de una multa criminal de US$72.000 (ver nota CeCo).
Esta política de enforcement no solamente se ha volcado sobre los NPA (acuerdos para no solicitar o contratar a los trabajadores de otra empresa), sino también sobre los wage-fixing agreements o “WFA” (acuerdos de fijación de sueldos), toda vez que el DoJ los ha asimilado a una colusión en la variable de fijación de precios (ver nota CeCo). Además, se han judicializado otros tipos de acuerdo de similar naturaleza, como los adoptados por algunas federaciones deportivas relativos al otorgamiento de beneficios a los deportistas por competir (ver nota CeCo). Para un breve listado de otros casos análogos, ver nota CeCo.
Ahora bien, esta preocupación -originalmente norteamericana- se ha “contagiado” a otras autoridades de competencia europeas, tales como Portugal (ver nota CeCo) y Reino Unido. Respecto a este último, el 9 de enero la CMA publicó una breve guía describiendo tres tipos de conductas anticompetitivas: los NPA, los WFA y los traspasos de información sensible acerca de los términos y condiciones ofrecidos por los empleadores a sus trabajadores (ver nota CeCo). En el caso de Latinoamérica, Perú se ha adelantado publicando una guía sobre la materia en junio de 2020 (ver nota CeCo).
«…así como la competencia entre vendedores de productos tiende a generar precios más bajos, mayor calidad y más alternativas para elegir (en el mercado de productos), la competencia entre empleadores debería tender a ofrecer mejores sueldos, mejores condiciones de empleo, y más oportunidades de trabajo (en el mercado laboral)…»
¿Qué ocurre en el caso de Chile? Si bien aún no hay jurisprudencia ni una guía al respecto, Bugueño y Hernández se preguntan si un NPA desnudo podría ser sancionado en Chile como cartel duro, bajo el artículo 3 letra ‘a’ (primera parte) del DL211. Su respuesta es afirmativa, pues aquellos permitirían a empresas competidoras “asignarse cuotas de un mercado relevante, que en este caso sería el mercado laboral de la actividad económica afectada”.
Otro punto de intersección entre el derecho de la competencia y el mercado laboral consiste en el margen que tienen los trabajadores por cuenta propia o prestadores de servicios (que podrían considerarse como “empresas”), para coordinarse y “negociar colectivamente” con sus contrapartes, sin incurrir en el ilícito de colusión.
En este marco, el 29 de septiembre de 2022 la Comisión Europea publicó las “Directrices sobre la aplicación del Derecho de la competencia a los convenios colectivos relativos a las condiciones laborales de los trabajadores por cuenta propia”. Su objetivo es evitar que la ley de competencia se interponga en el camino de la negociación colectiva de estos trabajadores, en la medida en que ella esté orientada a mejorar sus condiciones laborales.
Así, el aporte de estas Directrices es especificar el tipo de variables que pueden ser sometidas a esta negociación, distinguiendo así entre aquellas de tipo “laboral” (p. ej., remuneraciones, tiempo de trabajo, vacaciones y seguro de salud) de las de tipo “comercial” (p. ej., precios cobrados a los consumidores finales). Estas últimas sí quedan sujetas al pleno escrutinio del derecho de competencia (ver nota CeCo). Cabe agregar que el 7 de febrero la autoridad holandesa (ACM) también publicó una guía en este sentido.
Estos espacios de coordinación de trabajadores por cuenta propia son un tema particularmente relevante en el contexto de la expansión de plataformas digitales cuyo modelo de negocios supone la operación de este tipo de trabajadores (como Uber). Al respecto, en el caso de Chile se puede mencionar la Ley de Empresas de Aplicación de Transportes, ya aprobada por el Congreso y que el pasado 3 de abril pasó exitosamente el control preventivo por parte del Tribunal Constitucional. Esta ley permite que, tanto los trabajadores dependientes como los independientes, puedan formar sindicatos y negociar colectivamente, aunque con ciertas diferencias para cada grupo (ver nota CeCo).
Como comenta M. Garetto, varios mercados laborales son mercados monopsónicos, pues “los empleadores pagan menos a los trabajadores porque estos últimos carecen de una amenaza real de rechazar la oferta (o renunciar) y optar por otro trabajo de más alta paga en el mercado”.
En este marco, considerando que las fusiones pueden contribuir a crear poder de mercado monopsónico, S. Poblete argumenta en una columna CeCo que, al momento de evaluarlas, no se deberían mirar solamente los potenciales efectos en los precios a los consumidores, sino también su impacto en el mercado laboral. En esta línea, Poblete repasa un estudio de Schmitt y Prager (2021) sobre el mercado de hospitales de EE.UU., en el cual se muestra que la baja en el crecimiento de los salarios del personal de salud sería consistente con el abuso de poder monopsónico de los hospitales que se fusionan.
Este enfoque sobre el poder monopsónico fue interesantemente considerado en el rechazo de la adquisición de la casa editorial Simon & Schuster por parte de Penguin Random House, el 31 de octubre de 2022. El tribunal acogió la tesis del DoJ, el cual no fundó su demanda en un eventual aumento de precios de libros para los consumidores (aguas abajo), sino que en el aumento del poder de compra (monopsónico) de derechos de publicación de los autores, lo que podía generar peores condiciones de pago de anticipos a estos (ver nota CeCo).
En fin, es esperable que durante este año ocurran nuevos acercamientos del derecho de la competencia al mercado laboral. Con todo, si el lector desea profundizar en esta materia -más allá de las publicaciones de CeCo-, se recomienda la lectura de la nota OCDE “Competition Policy for Labour Markets” (de H. Hovenkamp), y los artículos de Eric Posner “Why Has Antitrust Law Failed Workers?” (en co-autoría con I. Marinescu), y “Horizontal Collusion and Parallel Wage-Setting in Labor Markets” (en co-autoría con J. Masur).
