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El 13 de diciembre de 2023, la División Antimonopolio del Departamento de Justicia (”DOJ”), junto con la Comisión Federal de Comercio (”FTC”), publicaron la versión oficial de la nueva Guía de Fusiones (en adelante, ”la Guía”). En este documento, se identifican y explican las prácticas de enforcement utilizadas por estas instituciones para el control de fusiones en Estados Unidos. Así, la Guía tiene como propósito comunicar al sector privado los criterios que adoptarán las agencias de competencia al realizar el control de fusiones (aunque cabe advertir que aquellos no son vinculantes para los tribunales).
Recordemos que, el 19 de julio de 2023, las agencias publicaron un borrador del documento (en adelante, “el Borrador”), con el objetivo de recibir comentarios y retroalimentación del público. Como era de esperar, el Borrador fue sometido a un intenso debate, en vista de los cambios sustanciales sobre la posición de las agencias frente al control de fusiones (ver notas CeCo: “Herbert Hovenkamp: Daño competitivo y el borrador de Guía de Fusiones de 2023” y “ForoCompetencia: La perspectiva de Carl Shapiro sobre la propuesta de nueva Guía de Fusiones estadounidense”).
En notas previas revisamos el contenido del Borrador y los lineamientos que establecieron la FTC y el DOJ (ver nota CeCo “El nuevo proyecto de Guías de integración empresarial de la FTC y el DOJ”). En consecuencia, en esta nota abordaremos los cambios más importantes de la versión final (en comparación con el Borrador) y cuáles podrían ser sus alcances, tanto en Estados Unidos como en Chile.
La Guía se divide de la siguiente manera: en la Sección 2 se establecen 11 directrices que presentan marcos analíticos para que las agencias evalúen si una fusión presenta suficientes riesgos anticompetitivos como para justificar una acción de enforcement. Estos marcos consideran las realidades específicas del mercado y utilizan una variedad de indicadores y herramientas para examinar si la fusión propuesta puede dañar la competencia.
Asimismo, es posible segmentar las directrices en dos secciones. Por una parte, las directrices 1-6 describen los distintos elementos de análisis que, de forma general, las agencias utilizan para detectar que una fusión plantea preocupaciones de competencia prima facie (esto es, “a primera vista”). Dentro de estas encontramos: (1) cuando la fusión incrementa la concentración en un mercado altamente concentrado; (2) cuando elimina la competencia entre actuales competidores; (3) cuando aumenta el riesgo de coordinación; (4) cuando elimina a un competidor potencial en mercados concentrados; (5) cuando crea una firma que podría limitar el acceso a productos o servicios que son usados por rivales y; (6) cuando crea o profundiza una posición dominante.
Por otro lado, las directrices 7-11 explican cómo aplicar los lineamientos anteriormente mencionados en diversos escenarios específicos, a saber: (7) cuando la trayectoria de la industria “tiende a la consolidación” (p. ej., tiende a la concentración o a la integración vertical); (8) cuando una fusión forma parte de un patrón de múltiples adquisiciones; (9) cuando involucra a una plataforma de múltiples lados; (10) cuando la fusión puede tener efectos sobre mercados laborales o de proveedores y; (11) cuando la fusión involucra propiedad parcial o intereses minoritarios. Bajo todos estos lineamientos, las instituciones examinarían evidencia relevante para determinar si contradice el caso prima facie y, finalmente, si la fusión podría ser anticompetitiva.
Posteriormente, la Sección 3 de la Guía identifica posibles defensas presentadas por las Partes, que las agencias podrían considerar para refutar posibles inferencias de daño competitivo. Por último, la Sección 4 establece un marco -no exhaustivo- de herramientas analíticas, económicas y de evidencia que las instituciones podrían usar para evaluar hechos y ponderar riesgos.
Como explica Susan Athey, economista en jefe de la División de Competencia del DOJ, en una nota elaborada para ProMarket, el Borrador fue revisado y criticado en varios ámbitos y, gracias a este intenso debate y retroalimentación recibida, la Guía fue “mejorada considerablemente”. A continuación, veremos algunos de los principales cambios.
Un cambio reconocible a primera vista, es que el Borrador proponía 13 directrices, mientras que la Guía las reduce a las 11 ya mencionadas. Al respecto, dentro de los lineamientos establecidos en el Borrador —los N°6 y N°8, específicamente— fueron combinados para formar la directriz n°7, (que considera la tendencia a la consolidación de la industria). Asimismo, la directriz N°13 se mantuvo en la Guía, pero dentro del lineamiento N°11 (sobre propiedad parcial e intereses minoritarios).
En segundo lugar, la formulación literal de las directrices también experimentó una modificación. Así, se reemplazó la expresión “mergers should not” (“una fusión no debería”) por “mergers can violate the law when” (“una fusión podría infringir la ley cuando”). Se pasó así desde un lenguaje prohibitivo, a uno condicional que resulta más acorde con las facultades de las agencias de competencia estadounidenses (que deben realizar el enforcement a través de los tribunales).
Otro cambio distintivo en la estructura de esta Guía consiste en que, en el Borrador, las secciones que abordaban las herramientas para el análisis económico y las definiciones de mercados relevantes se presentaban como apéndices, mientras que, en la versión final, tienen su propia sección en el cuerpo del documento (Sección 4: “Analytical, Economic, and Evidentiary Tools”). Inicialmente, la decisión de posicionar el análisis económico fuera del cuerpo de la Guía fue criticada, pues de ella se interpretaba que las agencias le estaban otorgando menos relevancia a dicho análisis. Sin embargo, según explica Athey, esa nunca fue la intención del Borrador; más bien, se buscaba presentar todos los componentes de manera ordenada.
Por otro lado, existe una pequeña pero importante modificación en el acápite introductorio de la Guía (p. 1), específicamente en la definición del estándar de “disminución sustancial de la competencia” (substantially to lessen competition). Mientras el Borrador no especificaba este concepto, la versión definitiva sí lo hace. Así, por una parte, la Guía caracteriza la competencia como un proceso de rivalidad que incentiva a las empresas a ofrecer precios más bajos, mejores sueldos, aumentar la calidad y la innovación, para luego señalar que la disminución sustancial de la competencia se produce cuando las fusiones incrementan o consolidan el poder de mercado de una manera tal que privan a la sociedad de los beneficios del proceso competitivo. En la misma línea, la Guía aclara que esto ocurre cuando las fusiones reducen la presión competitiva o disminuyen las alternativas disponibles.
Otra de las grandes preocupaciones que surgió sobre el Borrador fue por la importancia y esencialidad que tendría la estructura de mercado en el control de fusiones (al respecto, ver columna CeCo de M. Garetto: “Cuando EE.UU. da un giro: ¿Cuánto hay de nuevo en (el borrador de) la nueva guía de fusiones estadounidense?”). En este sentido, la versión oficial de la Guía agrega dos párrafos en la directriz N°1, que presume la ilegalidad de una fusión cuando esta incrementa la concentración en un mercado que ya se encuentra altamente concentrado (constituyendo así una “presunción estructural”). Así, el nuevo párrafo introductorio de la directriz en comento explica que: “La concentración de mercado y el cambio en la concentración debido a la fusión son a menudo indicadores útiles del riesgo de que una fusión disminuya sustancialmente la competencia” (p. 5), lo que justificaría establecer la presunción estructural. Luego, la nueva Guía agrega un segmento señalando que, para efectos de refutar esta presunción estructural: “Cuanto más altas sean las métricas de concentración por encima de estos umbrales, mayor será el riesgo para la competencia sugerido por este análisis de estructura de mercado y más sólidas serán las pruebas necesarias para rebatirlas o desmentirlas” (p. 6 de la Guía). Con todo, cabe agregar que los umbrales establecidos para gatillar esta “presunción estructural” de ilegalidad de una fusión (i.e., mayor a 1.800 HHI y delta mayor a 100, post fusión) no fueron modificados en la versión final de la Guía.
Para tener una noción sobre la forma en que la Guía ha innovado el panorama en el control de fusiones, es importante considerar las modificaciones que ha recibido, de acuerdo con el historial del documento (la primera guía data de 1968).
La guía que previamente prevalecía, era la Guía de Fusiones horizontales, publicada el año 2010 (cabe señalar que también hubo una guía de fusiones verticales, publicada el 2020 pero retirada el 2021). Como explica Jonathan Baker (profesor en Derecho de la University’s Washington College of Law), en una nota elaborada para ProMarket, las guías de 1982, 1992, 2010 y 2023 varían en los enfoques y énfasis que aplican a las distintas aristas del análisis de fusiones.
Según Baker, la guía de 1982 cambió el énfasis en la estructura del mercado, para ponerlo en el poder de mercado; la guía de 1992 se centró en la exigencia de demostración de efectos anticompetitivos de la fusión, pero también incluyó consideraciones estructurales de concentración; la guía de 2010 le restó importancia a las consideraciones estructurales (aunque sin eliminarlas); y, finalmente, la guía de 2023 volvería a darle relevancia a ciertas consideraciones estructurales, pero conectándolas con la teoría de efectos anticompetitivos. En palabras de Baker, la nueva guía “trata la estructura de mercado como un ‘indicador’ del daño competitivo”.
Ciertamente, la escuela neo-brandesiana forma una parte muy relevante de la administración de Biden (con Lina Khan al mando de la FTC y Jonathan Kanter en el DOJ), la cual no solamente ha vuelto a poner el énfasis en consideraciones estructurales, sino que también ha implementado una perspectiva multidimensional del derecho de competencia (alcanzando objetivos distintos a la eficiencia económica y bienestar del consumidor).
Adicionalmente, la Guía no es el primer hito de un cambio en el control de fusiones estadounidense, como se puede observar con la propuesta de una nueva serie de reglas para la notificación de operaciones de concentración. En síntesis, dicha propuesta busca profundizar los requerimientos que se ejercen hacia las Partes a la hora de notificar una operación de concentración, y de tal forma informar de manera más completa (aunque compleja), los antecedentes relevantes para el análisis que llevará adelante la agencia. Si bien dicha propuesta todavía no entra en vigor, demuestra las intenciones de brindar una perspectiva más integral y exhaustiva de la evaluación de las operaciones de concentración (al respecto, ver nota CeCo “La propuesta de reglas de la FTC/EE.UU. para notificar fusiones: mayores exigencias de información”)
Considerando la publicación de esta nueva Guía, y reconociendo a Estados Unidos como un referente en materia de libre competencia, es posible que otras jurisdicciones se inspiren en revisar sus propios enfoques para la evaluación de fusiones. Es evidente que existen discrepancias en los criterios empleados por las autoridades pertinentes, y Chile no es ajeno a esta discusión (al respecto, ver notas CeCo: “ForoCompetencia y Walmart/Cornershop, Coordinaciones y tendencias en fusiones” y “ForoCompetencia, efectos del movimiento neobrandesiano en EE.UU. y Latinoamérica”).
En el caso de Chile, la actual guía de fusiones solo se refiere a las operaciones de concentración horizontal (al respecto, ver nota CeCo “Todo sobre la nueva Guía de operaciones de concentración de la FNE”), diferenciándose así de la nueva guía de EE.UU. (que aborda tanto las horizontales como las verticales). Otro aspecto que podría ser interesante es la evaluación del impacto en mercados laborales, el que si bien no se encuentra referido en la actual guía de fusiones chilena, sí fue destacada como una materia de interés para el análisis de fusiones por parte del actual Fiscal Nacional Económico, Jorge Grunberg, en el «Día de la Competencia” del 2023 (ver nota CeCo: “Día de la Competencia FNE 2023, mercados laborales”).
*Las traducciones al español del Borrador y la versión final de la Guía de Fusiones fueron realizadas por el autor de la nota.
