Las causas de libre competencia pendientes en la Suprema: ¿De qué tratan y por qué son importantes?

Tal como referenciamos hace un año en una síntesis similar, en Chile las sentencias o resoluciones del Tribunal de Defensa de Libre Competencia (TDLC) pueden ser revisadas por la Corte Suprema, si alguna de las partes interesadas interpone un recurso de reclamación.

A continuación, un sobrevuelo por las causas con reclamaciones presentadas que podrían ser falladas en lo que queda del año. Para los detalles de contexto de cada caso, recomendamos seguir el enlace a nuestra nota respectiva. Además, añadimos las causas que son excepcionalmente revisadas por recursos de hecho ante la misma Corte al día de hoy.

Requerimiento de la FNE en contra de la Asociación Nacional de Fútbol Profesional ANFP

El 25 de junio de 2020 el TDLC resolvió acoger el requerimiento de la FNE y sancionar a la Asociación Nacional de Fútbol Profesional (ANFP) por el levantamiento de barreras artificiales a la entrada. En particular, se impuso la multa de 3.145 UTA (alrededor de 2,4 millones de dólares) a la organización, por su práctica de cobrar una cuota de incorporación a los clubes que ascendieran a la Primera División B del fútbol profesional chileno. Para el TDLC –concordando con la FNE– este monto no se justificaba y habría tenido efectos exclusorios en desmedro de la competencia y ordenó que la ANFP dejase de hacer el cobro.

Tanto la FNE como la ANFP interpusieron recursos de reclamación en contra de la sentencia. Los alegatos tuvieron lugar el 30 de noviembre del 2020. Actualmente la causa se encuentra en estado de acuerdo.

Para la FNE, la multa debe ser aumentada a 5.000 UTA (monto originalmente solicitado por la agencia) ya que el TDLC habría seguido un criterio incorrecto –el supuesto beneficio económico obtenido- para determinar la sanción (la ANFP es un regulador del fútbol profesional pero no el agente económico directamente favorecido con la regla).

La ANFP, en cambio, solicita que la sentencia sea revocada en su integridad, entre otras razones, porque infringiría el derecho constitucional de asociación. Para la organización, el TDLC habría desconocido su derecho de autorregulación y autonomía como asociación que regla un determinado deporte. Adicionalmente, la sentencia erraría también en el análisis propiamente competitivo de la cuota de incorporación.

Importancia de la causa: Aunque el caso toca diversos aspectos de trascendencia para el régimen de competencia (determinación del mercado relevante, prescripción y cálculo de la multa), el punto central que tendrá que abordar la sentencia de la Corte es el ámbito de discrecionalidad admisible para un ente rector como la ANFP y si la legislación de libre competencia puede ser un límite para la autorregulación por parte de cuerpos colegiados de índole deportiva (e incluso, de las asociaciones gremiales en general).

Representantes de la ANFP: Cristóbal Eyzaguirre, José Miguel Huerta, Santiago Bravo, Martín Fischer y Tomás Kreft (Estudio Claro & Cía).

Demanda de Banco Bice y otros contra Banco Estado

El 21 de agosto de 2020 el TDLC desestimó las demandas interpuestas en contra de Banco Estado por parte de cuatro bancos privados: BBVA/Scotiabank, Bice, Security y Banco Internacional.

Las demandas pretendían que se sancionase a la empresa pública por abusos unilaterales –en específico, por precios excesivos, empaquetamiento y discriminación arbitraria–, a raíz del cobro que efectúa Banco Estado a modo de tarifa interbancaria por las transferencias que reciben sus afiliados. Durante el juicio se unió Banco Itaú como tercero coadyuvante, compartiendo la posición de las demandantes.

El TDLC decidió no acoger las acciones, en parte por encontrarse prescritas y en parte por no satisfacer las exigencias de una conducta abusiva en sede de libre competencia: para el tribunal no existiría dominancia de parte de Banco Estado (principalmente por condiciones de entrada y expansión) y la estrategia que alteró los equilibrios de las tasas interbancarias –i.e. la masificación de la Cuenta Rut de Banco Estado (una cuenta vista con pocas exigencias para )– habría beneficiado al sistema en su conjunto por sus efectos de red.

Como nota interesante de este fallo, el TDLC identificó que existiría un “vacío regulatorio” que ocasionaría el problema litigado. Y aunque se justificaría que un tercero fijase la tarifa, esta regulación excedería el alcance del procedimiento no contencioso.

En sus recursos de reclamación los bancos han insistido en su pretensión. Por un lado, los argumentos apuntan a criticar la forma en que el TDLC determinó la prescripción (que fue la razón por la cual la sentencia no entró al fondo de la mayoría de las acusaciones). Por otro, las objeciones a la sentencia buscan reinstalar el punto central: si acaso la conducta de Banco Estado, de negarse a renegociar el monto de las tasas, de mantener cobros que no se ajustarían a los costos del servicio y de dar un trato discriminatorio, comparado con el que da a los “bancos grandes” de la plaza, constituye un ilícito a la competencia.

Importancia de la causa: Al igual que el caso de la ANFP, la causa es una oportunidad interesante para el estudio de la prescripción de acciones en sede de libre competencia: si cabe contabilizarla desde el momento en que los actores concurren formalmente a expresar su voluntad, como sostuvo el TDLC, o si habría que atender al momento en que los cobros se efectúan, como sostienen los bancos, de modo que se trataría de una conducta continua o permanente.

El fallo también contribuirá a pormenorizar la jurisprudencia sobre abusos unilaterales. En particular, cómo calibrará la Corte Suprema la definición de mercado relevante en la que se basó el TDLC para decidir –el de cuentas corrientes y no el del servicio de transferencias– y si entenderá como justificada la práctica de Banco Estado, de discriminar por tamaño de los bancos y de no acceder a renegociar sus tarifas.

Representantes:

Banco BICE, Banco Internacional y Banco Security: Julio Pellegrini, Pedro Rencoret, María Jesús Cifuentes, Diego Ramos y Fernando Zúñiga (Pellegrini & Rencoret).

Banco BBVA/Banco Scotiabank: Andrés Rioseco, Valentina Guevara y Cristián Dorador (González & Rioseco).

Banco Estado: José Miguel Gana, Rubén Urrutia, María de los Ángeles Lecaros, Sergio Troncoso y Alejandra Barrera (Gana & Gálvez).

Banco Itaú Corpbanca: Cristián Gandarillas (Gandarillas, Montt, Del Río abogados).

Consulta de Hidromaule S.A. y otras sobre la “Condición de Inflexibilidad” contenida en la Norma Técnica para la Programación y Coordinación de la operación de unidades que utilicen GNL regasificado

El 17 de septiembre del 2020 el TDLC resolvió no admitir a tramitación una consulta interpuesta por seis empresas de generación hidroeléctrica. Según la magistratura especializada, el procedimiento de consulta no era el idóneo para conocer la materia, por tratarse de la impugnación de una norma de nivel reglamentario.

Las hidroeléctricas buscaban que el TDLC analizase la llamada “condición de inflexibilidad”, contenida en la Norma Técnica para la Programación y Coordinación de la Operación de unidades que utilicen gas natural licuado, a la luz del DL 211 y declarase si infringía o podía infringir la libre competencia. Según las empresas, el mecanismo contenido en esta regulación estaría permitiendo a las centrales termoeléctricas generar distorsiones en el mercado de generación eléctrica.

Interpretando la doctrina administrativa, el TDLC calificó la norma técnica dictada por la Comisión Nacional de Energía (CNE) –dada su generalidad pretendida– como una regla de rango reglamentario. Por este motivo, la potestad consultiva sería inadecuada para conocer el asunto.

Las hidroeléctricas llevaron esta resolución de término ante la Corte Suprema. A su juicio, la Norma Técnica de la CNE es un acto administrativo (la CNE no puede dictar reglamentos). En aplicación de la doctrina ya asentada en el TDLC de que los actos de autoridad y organismos públicos pueden ser controlados por la institucionalidad de competencia, la específica “condición de inflexibilidad” definida en esta norma puede ser objeto de la consulta del DL 211.

Importancia de la causa: Además de profundizar en la calificación jurídica de las normas técnicas como cuestión de derecho administrativo, la causa constituye una nueva instancia donde la Corte Suprema podría delinear el alcance y pertinencia de la consulta como acción no contenciosa, una asignatura de suyo controvertida en nuestro régimen. En el pasado, la Corte ha tenido un rol decisivo en determinar –y para muchos, ampliar– el ámbito de aplicación de este procedimiento, así como las medidas que pueden adoptarse a través de él (ver en este mismo sitio, por ejemplo, las publicaciones de Gumucio, Astudillo y Labbé, 2020, y Campos y Corte, 2021).

Representantes de Hidromaule S.A.; Energía Duqueco SpA; Coyanco S.A. y Eléctrica Puntilla S.A.: Mario Bravo R. y Gabriel Trafilaf O. (Estudio Bravo).

Requerimiento de la FNE en contra de Sociedad de Transportes Avda. Alemania-P. Nuevo S.A. y otros  

El 21 de diciembre de 2020 el TDLC condenó a diez líneas de buses que operan en Temuco y Padre Las Casas por haber limitado la cantidad máxima de vehículos que cada línea podía tener en circulación, desde el 2003 al 2017.

En su fallo, el TDLC refrendó la existencia de la regla per se que prohíbe los llamados “carteles duros” y trató la distinción de esta última categoría respecto a los acuerdos de colaboración entre competidores, interpretando el artículo 3 letra a) del DL 211. En este caso, dado que la sentencia analizó el acuerdo como un “cartel duro”, no podría ampararse en justificaciones, como su aparente finalidad de descongestionar y descontaminar la ciudad.

Esta al menos fue la posición de la mayoría, puesto que los ministros María de la Luz Domper y Ricardo Paredes –aunque estuvieron de acuerdo con la sanción del acuerdo– previnieron que no existía semejante regla per se en nuestro ordenamiento, y los efectos de cada práctica –incluso aunque fuesen acuerdos sobre variables estratégicas– debían ser siempre analizados.

La mayoría de las líneas de buses discrepó con la sentencia y presentaron sus recursos de reclamación. Alegan que se habría incurrido en errores en la valoración de las pruebas del expediente y que correctamente ponderadas, el TDLC debió haber desestimado la acusación, puesto que el acuerdo nunca se habría traducido en una limitación de la producción propiamente tal. Además, los protocolos limitaban la flota que podía ponerse en circulación, contaron con la venia y el impulso de la Secretaría Regional del Ministerio de Transporte y otras autoridades, y habrían tratado de remediar efectos negativos derivados del exceso de oferta en el transporte público urbano (p. ej. saturación de las vías, contaminación ambiental y calidad del servicio).

Importancia de la causa: Tras sus pronunciamientos pasados en el caso de los JBA de LATAM y en el Caso Navieras (en donde ha reconocido la existencia de la regla per se para los ilícitos de colusión), la Corte Suprema tiene una nueva oportunidad para clarificar el alcance de la prohibición de carteles en el derecho chileno, así como la distinción entre prácticas horizontales inherentemente anticompetitivas y aquellas que demandan un análisis diferente, que pondera efectos, riesgos y eficiencias. A su vez, también será interesante analizar la consideración del máximo tribunal al sector específico en que se dan los acuerdos –el transporte público de pasajeros en zonas urbanas– y las alegaciones de que los protocolos intentaban remediar ineficiencias.

Representantes Línea 1 y 2: Salvador Vial P., Cristopher Giroux M. y Paula Corral O. (Giroux Vial Abogados)

Representantes Línea 5: Andrés Fuchs N. y Rosario García M.

Representantes Líneas 6, 7, 8 y 9: Manuel Bulnes O. y Joaquín Araneda L. (Estudio Guzmán).

Demanda de Agrecu contra Cencosud S.A. y otras

El 19 de enero de 2021 el TDLC resolvió acoger los incidentes de nulidad interpuestos por SMU y Walmart en contra de la demanda de la Asociación de Consumidores y Usuarios de Chile (AGRECU), por encontrarse vigentes a su respecto un procedimiento voluntario colectivo (o “PVC”) ante el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) que recaerían sobre los mismos hechos.

La asociación pretendía que el TDLC condenase a las tres cadenas de supermercados involucradas en el Caso Supermercados al pago de indemnización de perjuicios por el interés colectivo y difuso de los consumidores afectados.

El TDLC, sin embargo, accedió a los incidentes de nulidad interpuestos por SMU y Walmart, puesto que ambas proseguían un procedimiento voluntario colectivo por los mismos hechos. Por aplicación del artículo 54 letra H de la Ley de Protección del consumidor –afirmó el TDLC– quedaría inhibido de iniciar una acción colectiva en paralelo.

Para AGRECU, en cambio, por aplicación de las reglas de la Ley de Protección del Consumidor que regulan los procedimientos voluntarios colectivos ante el SERNAC, el PVC debió tenerse como fallido de pleno derecho, tanto para Walmart (quien habría comunicado su decisión de no participar) como para SMU (que habría aceptado de forma extemporánea). De acuerdo a la asociación de consumidores, además, el SERNAC habría tramitado el aludido procedimiento con infracción a las leyes, por lo cual le resultaría inoponible.

Importancia de la causa: La Corte tendrá que evaluar si la existencia de procedimientos paralelos ante el SERNAC inhibe al TDLC de dar tramitación a la demanda indemnizatoria de una asociación. Habrá que estar atentos a esta causa, en especial dado lo resuelto por la Corte en enero de 2021 para el Caso Pollos (“Superma exige al TDLC seguir tramitando indemnización del Caso Pollos”), en donde afirmó que el examen de admisibilidad que corresponde al TDLC de la acción de perjuicios interpuesta ante él no incluye la existencia de juicios pendientes.

Ver también: “Demanda del Sernac contra Cencosud: ¿Cuáles son las principales cuestiones jurídicas que deberá resolver el TDLC?”.

Representantes Agrecu: Andrés Parra Vergara.

Representantes SMU S.A.: José Manuel Bustamante G. y Enrique Urrutia P. (Bulnes, Urrutia & Bustamante).

Representantes Cencosud S.A.: Rodrigo Díaz de Valdés e Ignacio Naudon Dell’Oro (Baker & McKenzie).

Representantes Walmart Chile S.A.: Stella Muñoz y Diego Hernández de Lamotte (FerradaNehme).

Demandas de Sindicato de Trabajadores Independientes Chile Taxi contra Maxi Mobility Chile II SpA y otros

El 15 de marzo de 2021, tras cuatro años de litigio, el TDLC desechó las demandas de un grupo de taxistas y un sindicato (originalmente planteadas de forma separada) en contra de algunas plataformas de transporte de pasajeros (Uber, Easy Taxi y Cabify) por competencia desleal, precios predatorios y abuso de posición dominante, en general.

El TDLC descartó que se configurasen figuras de ese tipo, principalmente por ausencia de antecedentes y pruebas en el expediente, tanto para acreditar las conductas (como la supuesta infracción de normas) como la posición dominante de las plataformas.

Uno de los elementos más relevantes de la sentencia fue calificar los servicios de estas plataformas como “innovaciones o tecnologías disruptivas”. Antes que tratarse de competencia desleal, para el TDLC estas nuevas formas de transporte pueden plantear desafíos de política pública, aunque dilucidar este punto es algo que correspondería al legislador y las autoridades sectoriales, no al procedimiento infraccional de libre competencia.

El grupo de taxistas y el Sindicato Chile Taxi presentaron recursos de reclamación en contra de la sentencia del TDLC. Al igual que en su demanda, el sindicato sostuvo que existe una clara asimetría regulatoria entre los taxis como transporte remunerado de pasajeros y las plataformas, tanto en materia sectorial, tributaria y laboral. Al operar en incumplimiento de esta normativa y usar la tecnología para captar a los consumidores, las plataformas obtendrían ahorros en costos y ventajas competitivas significativas sobre los taxis tradicionales. Además, la ausencia de regulación específica no podría servir de excusa para no resolver el conflicto.

Por su parte, el otro grupo de demandantes, además de insistir en la figura de competencia desleal y los incumplimientos normativos de parte de las plataformas, argumentó que las causas no debieron acumularse en primer lugar (por falta de identidad de los demandantes e identidad de objeto), de modo que el yerro principal del TDLC se tradujo en una infracción a las normas de debido proceso.

Importancia de la causa: La Corte Suprema podrá clarificar en qué medida las diferencias en la regulación de taxis tradicionales y plataformas colaborativas constituye un problema en sede de competencia, y si pudieran explorarse hipótesis de competencia desleal. Otro de los puntos a revisar será el criterio para la acumulación de causas del TDLC, frecuente en casos de libre competencia.

Representantes Sandra Ruiz García y otros: Eric Weinborn (Weinborn & Weinborn).

Representantes Sindicato Chile Taxi: Rodrigo Logan S. (Logan Abogados).

Representantes Maxi Mobility Chile SpA (Cabify): Julio Pellegrini V. y María Jesús Cifuentes (Pellegrini y Rencoret).

Representantes Inversiones Easy Taxi Chile Ltda.: Pedro Rencoret G. y Diego Ramos B. (Pellegrini y Rencoret).

Representantes Uber International Holding B.V. y Uber Chile SpA: : Sofía O’Ryan S. Macarena Alliende S. y Macarena Iturra Jauregui (DLA Piper).

Consulta de Socofar S.A. sobre condiciones de comercialización de productos de los laboratorios farmacéuticos a sus clientes

El 18 de marzo de 2021, el TDLC decidió no admitir a tramitación la consulta de Socofar S.A el 25 de febrero de este mismo año. De acuerdo al Tribunal, la materia consultada tenía un carácter contencioso, por lo que el procedimiento no contencioso no era el apropiado.

La matriz de Farmacias Cruz Verde buscaba que el TDLC resolviera si la diferencia entre los precios que cobran los laboratorios farmacéuticos a sus clientes públicos y privados se ajustaban o no a la normativa de libre competencia.

Valiéndose de su última jurisprudencia en ese momento (ver “Consulta truncada: tensiones entre retailers y malls”) y la de la Corte Suprema en casos anteriores, el Tribunal estimó que la materia consultada era en realidad una imputación de una conducta ilícita, por lo que correspondía conocerla de acuerdo al procedimiento contencioso, a través de un litigio con todas sus garantías. Para el TDLC, la solicitud aducía un tratamiento discriminatorio de parte de actores con posición dominante, sin justificación económica.

Disconforme, Socofar interpuso recurso de reclamación, reafirmando el carácter no contencioso de su consulta y que el TDLC estaría cercenando su facultad preventiva, sin otorgar certeza a los actores. Indicó que no imputó comportamiento alguno contrario a la libre competencia, ni solicitó sanciones. Enfatizó que antes que un juicio infraccional, buscaría que se determinase si el sistema de comercialización diferenciado de los laboratorios se ajusta a la libre competencia.

Los alegatos tuvieron lugar el pasado 3 de agosto y la causa se encuentra en estado de acuerdo.

Importancia de la causa: La reclamación de Socofar y el pronunciamiento del TDLC tocan uno de los puntos que ha estado en discusión desde hace largo tiempo en nuestro sistema, relativo a la muchas veces difusa distinción entre  procedimientos contenciosos y no contenciosos (ver nuevamente las publicaciones de Gumucio, Astudillo y Labbé, 2020, y Campos y Corte, 2021). A la luz de la última jurisprudencia de la Corte, resta conocer cuál será el criterio en esta ocasión y si el TDLC tendrá que activar un procedimiento no contencioso que puede llevarlo a indagar el mercado de comercialización medicamentos con detención (Ver también la nota CeCo “Los pasadizos de la consulta de los locatarios de malls y el criterio de la imputación de la Suprema”).

Representante de Socofar S.A: Cristián R. Reyes Cid (Estudio Aninat Abogados).

Consulta de Cencosud S.A. sobre contrato de arrendamiento y resolución N°43/2012 

Una de las consultas falladas por el TDLC este año fue aquella relativa a las medidas impuestas a la supermercadista Cencosud, en el marco del procedimiento contencioso que conoció de la antigua Fusión entre SMU y Supermercados del Sur (2012).

La Resolución 65/2021 dictada el 26 de mayo de 2021 determinó alzar las obligaciones a Cencosud que la inhibían de operar un inmueble en Valdivia, en base a la evolución que tuvo el mercado relevante del retail en la ciudad y a la ausencia de efectos anticompetitivos del arrendamiento en cuestión.

Conadecus no compartió el análisis del TDLC ni la FNE (que también había recomendado alzar la medida), el que tildó de “eminentemente económico” e interpuso un recurso de reclamación en su contra. La organización busca que la Corte enmiende la resolución del TDLC, que aprobó sin condiciones, e imponga medidas adicionales a la compañía, con carácter temporal y conductual, que vayan en directo beneficio a los consumidores de Valdivia y que sirvan de disuasión para casos futuros.

Importancia de la causa: En razón del explícito carácter compensatorio y disuasivo invocado por Conadecus en su recurso, la Corte tendrá que determinar cuál es la naturaleza y finalidad de las medidas que se pueden imponer en el marco de un procedimiento consultivo como este, a propósito de la revisión y alzamiento de medidas en resoluciones pasadas.

Representantes CONDECUS: María Jimena Orrego P. y Gonzalo Cruzat V.

Representantes de Cencosud: Lorena Pavic J. y José Pardo D. (Carey).

Recursos de hecho:

Adicionalmente, se encuentran pendientes en la Corte Suprema otras cuatro causas por recursos de hecho. En todas ellas el TDLC denegó la admisibilidad del recurso de reclamación:

Solicitud de dictación de Instrucciones de Carácter General sobre contratos de obra pública licitados por municipios, Rol NC 482-20

El 24 de diciembre de 2020, el TDLC rechazó dar inicio a un procedimiento de dictación de instrucción de carácter general, solicitada por dos constructoras (Luis Navarro SpA y Constructora Cristi Limitada). El 26 de enero de 2021, el tribunal resolvió la improcedencia del recurso de reclamación en contra de su decisión, por lo que fue llevada de hecho ante la Corte Suprema (Rol Corte Suprema: 22271-2021).

Informes especiales dictados por aplicación del Código de Aguas (Informes 15/2020, 16/2020 y 17/2020)

En estas tres causas, por informes emitidos por el TDLC respecto a solicitudes a propósito de la gestión de aguas en la cuenca del Río Copiapó en abril de 2020, las asociaciones involucradas interpusieron recursos de reclamación, todos declarados inadmisibles por el TDLC dado el tenor del artículo 31 del DL 211.

Las comunidades de agua insistieron llevando las causas de hecho ante la Corte Suprema y luego, con esta gestión pendiente, requirieron ante el Tribunal Constitucional la inaplicabilidad del artículo 31 del DL 211, argumentando que infringiría normas de rango constitucional, como el derecho al racional y justo proceso. Las causas todavía aguardan el pronunciamiento de la magistratura constitucional.

Rol Corte Suprema: 58554-2020; Rol Tribunal Constitucional: 9847-20-INA, por el expediente “Solicitud de Comunidad de Aguas Subterráneas Sector 1 Aguas Arriba Embalse Lautaro y otro de informe del artículo 129 bis 9 del Código de Aguas”, NC 454-2019.

Rol Corte Suprema: 58555-2020; Rol Tribunal Constitucional: 9559-20-INA, por el expediente “Solicitud de Comunidad de Aguas Subterráneas Sector 2 Dos Embalse Lautaro – La Puerta y otros de informe del artículo 129 bis 9 del Código de Aguas”, NC 455-2019.

Rol Corte Suprema: 58556-2020; Rol Tribunal Constitucional: 10246-21-INA; por el expediente “Solicitud de Comunidad de Aguas Subterráneas Sector 3 Tres La Puerta-Mal Paso y otros de informe del artículo 129 bis 9 del Código de Aguas”, NC 456-2019.

Ver también “Giro del TDLC en exención al pago de patente por agua”.