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El 13 de noviembre pasado tuvo lugar el lanzamiento del libro “La delación compensada en Chile. Incentivos para delatarse”, de la abogada Catalina Sierpe, publicado en agosto de 2023 por Thomson Reuters. Esta presentación fue organizada por el Departamento de Derecho Económico de la Universidad de Chile, y contó con la apertura de Jaime Gallegos, Director de dicho Departamento, y con los comentarios de Pedro Rencoret (socio de Pellegrini & Rencoret) y Silvia Retamales (Directora en FerradaNehme).
Mientras Rencoret se enfocó en el análisis del libro sobre la delación compensada como herramienta de política pública y la experiencia comparada, Retamales enfatizó el análisis de incentivos y desincentivos que enfrenta un agente económico al momento de evaluar si acudir o no a la delación compensada. A continuación, trataremos los principales temas planteados en ambas presentaciones, así como otros aspectos relevantes del libro de Sierpe (las referencias a números de página deben entenderse hechas al libro).
El Capítulo I del libro analiza la delación compensada como herramienta de política pública, destacando tres objetivos principales de la institución.
Primero, constituir una herramienta de “disuasión ex ante” (el más importante a juicio de Rencoret), de modo que el solo hecho de tener un sistema de delación compensada reduciría la formación de carteles en los mercados. En otras palabras, permitiría que la coordinación deje de ser una estrategia conveniente y racional para los agentes económicos (sobre este objetivo, ver nota CeCo: OCDE: El presente y futuro de los programas de delación compensada en el mundo).
Segundo, perseguir un “fin disuasivo ex post”, ofreciendo los incentivos adecuados para que alguno de los agentes del cartel cese en su participación y denuncie al resto de los miembros del cartel. En su libro, Sierpe señala que este objetivo “se logrará siempre que los beneficios por estar participando del cartel sean menores que los beneficios de ser descubierto” (p. 3).
El tercer objetivo es dotar a la autoridad persecutora de la mayor cantidad de evidencia dura y relevante, lo que contribuiría a la obtención de condenas contra los involucrados. La autora destaca la importancia de este último objetivo en virtud del elevado estándar probatorio aplicable a la colusión (ver nota CeCo: Delación compensada: El valor de la confesión en la mirada de N. Carrasco).
Por su parte, Retamales destacó que la delación compensada, pese a tratarse de uno de los mecanismos más efectivos en la detección y sanción de carteles, ha tenido en Chile un uso moderado (para Rencoret, más bien ha existido derechamente una subutilización). A este respecto, ver la investigación de F. Bórquez y J. Corvalán “Uso y efectividad de la Delación Compensada en Chile: las cifras ante la FNE”.
La panelista planteó que existirían elementos culturales y técnicos que explicarían el uso subóptimo de esta institución. Dentro de los elementos culturales, se encontrarían cuestiones propias del funcionamiento de los mercados en Chile, donde existe un estigma en ser el delator. En efecto, Sierpe plantea que el dilema estratégico que enfrenta un agente económico al evaluar delatarse también contempla consideraciones individuales como la moralidad y los valores (p. 143). Respecto a estos factores “extrajurídicos”, ver nota CeCo: “Sociología de los carteles: la importancia de la estructura social”.
Sobre estos elementos “culturales”, cabe tener a la vista el artículo de Julián Peña “Cultural challenges to competition law enforcement in Latin America”, en el que se sostiene que algunos de los trasplantes legales realizados por los regímenes de competencia latinoamericanos habrían ignorado las particularidades culturales y políticas de propias de la región (ver nota CeCo: Los desafíos culturales en la aplicación del derecho de la competencia en Latinoamérica).
Por otro lado, los elementos técnicos consisten en los incentivos que ofrece el ordenamiento jurídico a los agentes económicos para hacer uso de la delación. Estos incentivos deberían ser lo suficientemente atractivos para que los agentes consideren la traición más ventajosa que la coordinación (p. 143).
Esta discusión está enmarcada en la teoría de juegos, cuya aplicación a la delación compensada está explicada latamente en el libro (pp. 133-145). A continuación, analizamos el diseño de incentivos establecidos en la legislación chilena, tanto en base al libro de Sierpe como en los comentarios de Retamales en la presentación.
Para Sierpe, las multas son particularmente eficaces para la disuasión de conductas anticompetitivas, al poder aplicarse tanto a personas naturales como jurídicas, desincentivando la reincidencia (que es una circunstancia agravante). En ese sentido, el principal incentivo para delatarse radica en la posibilidad que tiene el agente económico de eximirse de las multas, pues de ese modo la empresa protege sus recursos financieros al mitigar el impacto negativo en términos económicos y reputacionales (p. 152). Sierpe plantea que las multas en el derecho de competencia tendrían un doble propósito: castigar a los infractores y, al mismo tiempo, incentivar la delación compensada (p. 155).
Retamales sostuvo que la exención de la sanción de la disolución de la personalidad jurídica constituye un incentivo que proporciona seguridad y certeza al agente económico que delata, en orden a que permite a las empresas colaborar sin temor a perder su existencia legal (p. 160).
Si bien la prohibición de contratar con el Estado y adjudicarse concesiones, hasta la fecha, no ha sido impuesta por el TDLC (p.163), a juicio de Sierpe y Retamales, constituye un desincentivo a la delación. Esto se produce pues, de acuerdo al diseño legal vigente, acudir a la delación compensada no le permite a la empresa delatora eximirse de esta sanción.
De este modo, si se trata de un agente económico que contrata regularmente con el Estado, tendrá un importante desincentivo a acudir a la delación compensada (p. 163 del libro).
Para Sierpe, las sanciones criminales de los carteles constituyen un incentivo para que los agentes económicos se delaten, por cuanto las sanciones penales deben ser soportadas directamente por personas naturales. En definitiva, la criminalización de la colusión sería uno de los elementos más relevantes al momento de evaluar la delación, asociándola a la teoría de juegos, principalmente por la incertidumbre de no saber si será el primero o el segundo agente en delatarse. En efecto, la exención de la sanción penal solo se concede al primer agente en delatarse (ver nota CeCo: Delación compensada y regla de la razón: el nuevo volumen de la Revista de Derecho Económico (UCH)).
Si bien el primer delator puede eximirse de la multa y el segundo obtener una rebaja de ella, el diseño legal actual no concede ningún beneficio respecto a la eventual indemnización de perjuicios a los consumidores o competidores afectados por el ilícito anticompetitivo(ver investigación de M. Garetto: Delación compensada e indemnización de perjuicios producidos por carteles: Podemos hacerlo mejor).
Para Sierpe, obtener un beneficio en sede de libre competencia y, no obstante, ser igualmente demandado por responsabilidad civil posterior, constituye un desincentivo para acudir a la delación compensada (p. 180). Sobre este elemento, la autora destaca la alternativa que ofrece el sistema estadounidense, en donde quien obtiene los beneficios de la delación compensada es eximido de pagar los daños provocados por su participación en el cartel (p.180).
El último elemento técnico expuesto en el libro dice relación con la existencia de una doble instancia en sede de libre competencia, a través del recurso de reclamación que conocerá la Corte Suprema. En este sentido, resulta crucial observar cómo la Corte Suprema ha revisado los beneficios otorgados por el TDLC (a requerimiento de la FNE) al aplicar la delación compensada.
En efecto, la Corte Suprema ha modificado los beneficios concedidos cuando se ha acreditado fehacientemente que el beneficiario ha sido el “organizador” del cartel, y ha coaccionado a los demás agentes económicos a participar en la colusión (ver nota CeCo: Corte Suprema y delación compensada; y sentencia de la Corte en Caso Tissue).
A propósito de este criterio, la doctrina ha advertido sobre los peligros potenciales para la delación compensada que derivan de la revisión por parte de la Corte Suprema. Esto, principalmente en relación a la necesidad de certeza en la obtención de los beneficios, lo que en definitiva podría debilitar el mecanismo de delación compensada frente al temor de que, incluso cuando el TDLC conceda dichos beneficios, la Corte Suprema los pueda revocar (p. 187).
A continuación, repasamos brevemente el análisis del libro sobre la experiencia comparada en materia de delación compensada, junto con los comentarios expuestos por Retamales y Rencoret en el lanzamiento.
En 1978, se incorporó al sistema estadounidense el programa de clemencia. Sin embargo, no fue sino hasta la década de 1990 en que se modificó y fortaleció dicha institución. Al respecto, Retamales señaló que EE.UU. es un ejemplo de que no basta con el mero hecho de tener un sistema de delación compensada, sino que este debe fortalecerse y contar con incentivos adecuados.
Desde el año 2006, México cuenta con el denominado programa de inmunidad y reducción de sanciones, y si bien es relevante el orden en que los agentes económicos delatan a propósito de las multas, respecto a la sanción penal no existen distinciones. De este modo, todos aquellos que resulten admitidos en el programa de clemencia serán eximidos de responsabilidad penal (lo que resulta una anormalidad a nivel comparado).
La Unión Europea incorporó un sistema de amnistía para carteles en 1996, el que fue posteriormente modificado en 2002 y en 2006, generando, según Sierpe, cada vez una mayor coherencia a nivel de normativa comunitaria (p. 17). En un sentido similar a EE.UU., es relevante destacar nuevamente la necesidad de perfeccionamiento de los sistemas de delación compensada, tanto en fortalecimiento orgánico-institucional como en los incentivos que se entregan a los agentes económicos.
Tras este recorrido por el derecho comparado, Rencoret señaló que es posible identificar cómo la herramienta de la delación compensada permite abordar los tres objetivos señalados anteriormente. Con ello, cita a Sierpe señalando que “es posible aseverar que los incentivos fueron bien configurados, la delación compensada se ha situado en el tiempo como una herramienta efectiva y eficaz en el desmantelamiento de carteles que, de otra manera, habrían podido pasar desapercibidos” (p. 20).
A modo de cierre, es relevante recoger la reflexión de Rencoret, quien señaló que la delación compensada es una materia atractiva para discutir, pues nos plantea preguntas complejas y polémicas: si sabemos que alguien obtuvo un beneficio económico cobrando precios excesivos, engañando a toda la sociedad o a un gran número de consumidores, ¿estamos dispuestos a perdonar y que quede libre de sanción? ¿hasta dónde estamos dispuestos a llegar para desbaratar carteles?
Por su parte, Retamales expuso que la discusión en torno a los incentivos y desincentivos que se establecen para un agente económico contiene una tensión propia de las políticas públicas. Por un lado, existe la necesidad de fortalecer la delación como un elemento que permite detectar y desbaratar carteles y, por otro lado, existen elementos como los derechos de los consumidores y el beneficio económico obtenido con la colusión. Sin embargo, Retamales señaló que todos estos cuestionamientos se resuelven con una pregunta esencial: ¿cuán necesaria es la delación compensada?
Grabación – Presentación del libro «La delación compensada en Chile. Incentivos para delatarse»
