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En CeCo hemos estado siguiendo la discusión constitucional desde abril del año 2021, generando y difundiendo contenido que permita reflexionar sobre las distintas miradas a los aspectos económicos de los distintos proyectos de nueva Constitución que han estado sobre la palestra. Esto, con el objetivo de contribuir a la discusión nacional con una mirada independiente y sustentada en evidencia.
Es así que, de cara al plebiscito del día 17 de diciembre de 2023, hemos elaborado un “Especial Constitucional”, cubriendo la mayoría de los aspectos que inciden en el modelo económico: Estado empresario, reserva de ley y potestad reglamentaria, propiedad, derecho administrativo sancionador, Banco Central, tributos, derechos sociales y medioambiente. Todo lo anterior, teniendo a la vista tanto el texto de la Constitución actual como el de la Propuesta que se plebiscitará.
El debate sobre la incorporación de los derechos sociales —o derechos de segunda categoría— es relativamente moderno y surge luego de la Segunda Guerra Mundial, con la Declaración de los Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas (1948), y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pidesc) en 1966 (ver capítulo VII del libro “Aspectos económicos de la constitución. Alternativas y propuestas para Chile”).
Por otro lado, el concepto de “Estado social y democrático de derecho”, que surge como una (tercera) vía alternativa a un contexto político donde primaban los regímenes totalitarios y el naciente capitalismo de laissez-faire, es el arreglo institucional que cobija la idea de constitucionalizar los derechos sociales (escuchar podcast CeCo “Estado Social de Derecho y Provisión Mixta”).
En Chile, la actual Constitución (en adelante, “Constitución Vigente”) no contempla este principio. Sin embargo, luego del fracaso del primer proceso constitucional (62% de rechazo a la propuesta de la Convención Constitucional), se abrió un segundo proceso que declaró, dentro de sus 12 bases, que Chile “se organiza en un Estado social y democrático de derecho”. Luego, el Anteproyecto elaborado por una Comisión Experta (en adelante, el “Anteproyecto”), materializó esta base en un marco compuesto por 3 principios: (i) Estado social, (ii) desarrollo progresivo de los derechos sociales y (iii) responsabilidad fiscal (ver nota CeCo “Borrador del Proceso Constituyente 2023: Modelo económico y competencia”).
En esta nota abordaremos 4 de los derechos consagrados en la Propuesta final (educación, salud, seguridad social y vivienda); y en un ejercicio comparativo, evaluamos las diferencias que existen entre la Constitución Vigente, el Anteproyecto y la Propuesta. Con el fin de hacer más comprensible y didáctica la comparación entre la Constitución Vigente, el Anteproyecto de la Comisión Experta y la Propuesta del Consejo, confeccionamos tablas con los distintos cuerpos normativos y marcamos con azul lo que el Consejo agregó en la Propuesta, pero no está en la Constitución Vigente ni en el Anteproyecto; con verde una innovación de la Comisión Experta que el Consejo mantuvo de forma idéntica en la Propuesta; y, con rojo, el texto que está en la Constitución Vigente y/o en el Anteproyecto, pero no en la Propuesta.
Tabla 1: Comparación de normas sobre derecho a la educación y libertad de enseñanza
| Tema | Constitución Vigente [art 19 N° 10] | Anteproyecto (Comisión Experta) [art. 16 N° 22] | Propuesta (Consejo) [art. 16 N° 23] |
|---|---|---|---|
| Objeto | La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida. | a) La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida, en el contexto de una sociedad libre y democrática, y debe fortalecer el respeto por los derechos y las libertades fundamentales. | a) La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida, en el contexto de una sociedad libre y democrática, y debe fortalecer el respeto por los derechos y las libertades fundamentales. |
| Derecho preferente | Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponderá al Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho. | (no contiene una norma específica) | b) Las familias, a través de los padres o en su caso de los tutores legales, tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos o pupilos, de elegir el tipo de educación y su establecimiento de enseñanza, así como a determinar preferentemente su interés superior. Corresponderá al Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho. |
| Principios y supervigilancia | (no contiene una norma específica) | b) La educación se rige por los principios de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad, adaptabilidad, no discriminación y los demás que disponga la ley. El Estado tiene el deber ineludible de fortalecer la educación en todos sus niveles y fomentar su mejoramiento continuo, ejerciendo labores de promoción, regulación y supervigilancia. Los establecimientos educacionales creados o reconocidos por el Estado deberán cumplir estándares básicos y uniformes, de conformidad a la ley. | c) El Estado tiene el deber ineludible de fortalecer la educación en todos sus niveles y fomentar su mejoramiento continuo, ejerciendo labores de promoción, regulación y supervigilancia. |
| Educación parvularia | Para el Estado es obligatorio promover la educación parvularia, para lo que financiará un sistema gratuito a partir del nivel medio menor, destinado a asegurar el acceso a éste y sus niveles superiores. El segundo nivel de transición es obligatorio, siendo requisito para el ingreso a la educación básica. | c) Es deber del Estado promover la educación parvularia, para lo que financiará y coordinará un sistema gratuito a partir del nivel medio menor, destinado a asegurar el acceso a este y a sus niveles superiores. El segundo nivel de transición es obligatorio, siendo requisito para el ingreso a la educación básica. | d) Es deber del Estado promover la educación parvularia, para lo que financiará y coordinará un sistema gratuito a partir del nivel sala cuna menor, destinado a asegurar el acceso a este y a sus niveles superiores. El segundo nivel de transición es obligatorio, siendo requisito para el ingreso a la educación básica. |
| Educación básica y media | La educación básica y la educación media son obligatorias, debiendo el Estado financiar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ellas de toda la población. En el caso de la educación media este sistema, en conformidad a la ley, se extenderá hasta cumplir los 21 años de edad. | d) La educación básica y la educación media son obligatorias, debiendo el Estado financiar y coordinar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ellas de toda la población. En el caso de la educación media la obligatoriedad se extenderá hasta cumplir los veintiún años de edad. | e) La educación básica y la educación media son obligatorias, debiendo el Estado financiar y coordinar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ellas de toda la población, garantizando el financiamiento por estudiante en establecimientos estatales y privados. En el caso de la educación media la obligatoriedad se extenderá hasta cumplir los veintiún años de edad. |
| Asignación de recursos | (no contiene una norma específica) | e) La asignación de los recursos públicos deberá seguir criterios de razonabilidad. | f) Se asignarán recursos públicos a instituciones estatales y privadas, según criterios de razonabilidad, calidad y no discriminación arbitraria. En ningún caso dicha asignación podrá condicionar la libertad de enseñanza. |
| Educación superior | (no contiene una norma específica) | (no contiene una norma específica) | g) La ley contemplará mecanismos que aseguren la no discriminación arbitraria en el acceso y el financiamiento de los estudiantes a la educación superior. |
| Necesidades educativas especiales | (no contiene una norma específica) | (no contiene una norma específica) | h) El Estado garantizará el financiamiento de la educación de personas con necesidades educativas especiales, de conformidad con la ley. |
| Red nacional de establecimientos | (no contiene una norma específica) | f) El Estado deberá crear, sostener y coordinar una red nacional de establecimientos educacionales pluralista en todos los niveles de enseñanza. | i) El Estado deberá sostener y coordinar una red pluralista de establecimientos de educación de calidad en todos los niveles de enseñanza. |
| Promoción | (no contiene una norma específica) | (no contiene una norma específica) | j) El Estado proveerá educación pública, pluralista y de calidad, a través de establecimientos propios en todos los niveles. El Estado garantizará el financiamiento de sus establecimientos de educación parvularia, básica y media. En cualquier caso, la ley podrá entregar financiamiento a sus instituciones de educación superior. |
| Perfeccionamiento y desarrollo de la educación | Corresponderá al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles; estimular la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la protección e incremento del patrimonio cultural de la Nación. Es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación; | g) Es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación. Asimismo, corresponderá al Estado asegurar la calidad de la educación en todos sus niveles y fomentar la formación cívica, estimular la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la protección e incremento del patrimonio cultural de la Nación. | k) Es deber de la familia y la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación. Asimismo, corresponderá al Estado asegurar la calidad de la educación en todos sus niveles y fomentar la formación cívica, estimular la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la protección e incremento del patrimonio cultural de la Nación. |
| Profesores | (no contiene una norma específica) | h) Los profesores son parte esencial del esfuerzo educativo de la Nación. Es deber del Estado y de toda comunidad educativa promover el desarrollo profesional y respeto de los docentes. | l) Es deber del Estado y de toda comunidad educativa promover el desarrollo profesional y respeto de los docentes y asistentes de la educación. |
| Contenido | Una ley orgánica constitucional establecerá los requisitos mínimos que deberán exigirse en cada uno de los niveles de la enseñanza básica y media y señalará las normas objetivas, de general aplicación, que permitan al Estado velar por su cumplimiento. Dicha ley, del mismo modo, establecerá los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de todo nivel (art. 19 numeral 11) | (no contiene una norma específica) | Los establecimientos educacionales tendrán la libertad para determinar sus contenidos curriculares conforme a la identidad e integridad de su proyecto. Sin perjuicio de lo anterior, el Estado fijará contenidos mínimos para la educación parvularia, básica y media, los que no implicarán el uso de un porcentaje mayor a la mitad de las horas lectivas al momento de impartirlos, a fin de garantizar la autonomía y diversidad educativa. (art. 16 numeral 23) |
| Fuente: Elaboración propia | |||
El financiamiento por estudiante (también conocido como sistema voucher) busca fomentar la competencia entre establecimientos educacionales, entregándole los recursos a la demanda de educación (familias) y no a la oferta (establecimientos). Por consiguiente, el financiamiento por estudiante fortalece la libertad de elección de los padres.
En este sentido, esta forma de financiamiento se opone a la de “aportes basales”, en que el Estado le entrega recursos directamente a los establecimientos en base a parámetros distintos a la demanda (p. ej., naturaleza jurídica del establecimiento o necesidades educativas especiales). Cabe notar que, en Chile, en la actualidad, si bien se puede afirmar que existe un sistema voucher, este no funciona como un “cupón” (es decir, no se entrega directamente a las familias), sino que los establecimientos reciben recursos según el nivel de matrícula y asistencia de sus estudiantes (entre otros parámetros).
Algunas de las críticas que se han formulado a este sistema de financiamiento se refieren a que no alinearía los incentivos de los establecimientos educacionales con la calidad de los servicios educacionales que prestan. Esto, principalmente porque, bajo este sistema, los establecimientos tienden a enforcarse en capturar la mayor cantidad de alumnos y no en su rendimiento educativo. Así, en Suecia y Chile existiría cierta evidencia de que la libertad de elección que entrega el sistema voucher a las familias empeoraría los indicadores de rendimiento internacional ya que reproduciría desigualdades y segregaciones de origen. En efecto, las familias con peor situación socioeconómica tienen menos opciones de elección, especialmente si el sistema de financiamiento se traslapa con un sistema privado en donde las familias que pudiesen pagar por la educación, también reciben aportes estatales (Carnoy, 1998). A esta crítica se sumó Cristian Bellei (Centro de Investigación Avanzada en Educación de la Universidad de Chile), advirtiendo que el sistema voucher es poco utilizado en el mundo y que tiene varios efectos negativos.
Así las cosas, la norma de la Propuesta establecería una “política pública” en la Constitución. Cabe notar que, en la actualidad, el sistema de financiamiento de establecimientos de educación básica y media está regulado en la Ley General de Educación (Ley N°20.370).
Por su parte, respecto la garantía estatal de financiar tanto a establecimientos públicos y privados, en diferentes sesiones del Consejo, la Consejera Karen Araya (Partido Comunista) y el Consejero Miguel Littin (Partido Socialista) fueron muy críticos con la obligación del Estado de financiar la educación privada. En este contexto, Pilar Cuevas (Renovación Nacional) y Sebastian Figueroa (Partido Republicano) defendieron la inserción en la norma, mencionando principalmente la necesidad de fortalecer la educación particular subvencionada, que prácticamente no tiene financiamiento de las familias.
Respecto a la libertad de enseñanza, a diferencia de la Constitución Vigente y el Anteproyecto, la Propuesta especifica el objetivo de esta libertad. Así, en su artículo 16 N°24 letra b), señala que “La libertad de enseñanza existe para garantizar a las familias, a través de los padres o tutores legales, según sea el caso, el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos o pupilos; de escoger el tipo de educación; y de enseñarles por sí mismos o de elegir para ellos el establecimiento de enseñanza que estimen de acuerdo con sus convicciones morales o religiosas”.
La regulación del contenido curricular escolar ha sido otro punto conflictivo de la Propuesta. En efecto, con la intención de garantizar la autonomía y diversidad educativa, la Propuesta establece que los establecimientos educacionales tendrán la libertad para determinar sus contenidos curriculares (art. 16, numeral 24 letra g). No obstante, el Estado fijará contenidos mínimos para la educación parvularia, básica y media, los que no implicarán el uso de un porcentaje mayor a la mitad de las horas lectivas al momento de impartirlos.
Al respecto, Sylvia Eyzaguirre (CEP) fue crítica al mencionar que no existe evidencia empírica para sustentar este límite. A esta crítica se sumó José Joaquín Brunner (ex Ministro de Eduardo Frei Ruiz-Tagle) mencionando que el límite de un 50% está pensado para el 10% de las y los alumnos más privilegiados, dejando de lado las necesidades del 90% restante.
Respecto a la educación parvularia, la Propuesta señala que es deber del Estado financiar y coordinar “un sistema gratuito a partir del nivel sala cuna menor, destinado a asegurar el acceso a este y a sus niveles superiores” (art. 16, numeral 23 letra d). Esta referencia a la sala cuna es una innovación constitucional, pues no está presente ni en la Constitución Vigente ni en el Anteproyecto. De todos modos, la Décima Disposición Transitoria indica que entrará en vigencia gradualmente, en la forma que disponga la ley.
Tabla 2: Comparación de normas sobre derecho a la salud
| Tema | Constitución Vigente [art 19 N° 9] | Anteproyecto (Comisión Experta) [art. 16 N° 21] | Propuesta (Consejo) [art. 16 N° 22] |
|---|---|---|---|
| Acceso | El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo. Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud. | a) El Estado protege el libre, universal, igualitario y oportuno acceso a las acciones de promoción, prevención, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de la persona. Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de dichas acciones, asegurando su disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad, abordando sus determinantes sociales y ambientales, de conformidad a la ley. | a) El Estado protege el libre, universal, igualitario y oportuno acceso a las acciones de promoción, prevención, protección, recuperación y cuidado de la salud y de rehabilitación de la persona, en todas las etapas de la vida. Asimismo, le corresponderá, en virtud de su función de rectoría, la coordinación y control de dichas acciones, considerando las determinantes sociales y ambientales de la salud, de conformidad con la ley. |
| Tipo de instituciones | Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias. Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado | b) Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, a través de instituciones estatales o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley. | b) Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, a través de instituciones estatales y privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias. Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea este estatal o privado. |
| Plan de salud universal | (no contiene una norma específica) | (no contiene una norma específica) | c) La ley establecerá un plan de salud universal, sin discriminación por edad, sexo o preexistencia médica, el cual será ofrecido por instituciones estatales y privadas. |
| Red de establecimientos | (no contiene una norma específica) | c) El Estado deberá crear, preservar y coordinar una red de establecimientos de salud, de acuerdo con estándares básicos y uniformes de calidad. | d) El Estado deberá sostener y coordinar una red de establecimientos de salud, de acuerdo con estándares básicos y uniformes de calidad. |
| Actividad física | (no contiene una norma específica) | d) El Estado fomentará la práctica deportiva con el fin de mejorar la salud y calidad de vida de las personas. | e) El Estado fomentará la actividad física y deportiva con el fin de mejorar la salud y calidad de vida de las personas. |
| Fuente: Elaboración propia | |||
El derecho a la salud es otro de los puntos que ha generado controversias. La Constitución Vigente establece en el artículo 19 numeral 9 que “es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas”. El Anteproyecto de la Comisión Experta mantuvo esta misma disposición; sin embargo, la Propuesta del Consejo cambió “instituciones públicas o privadas” por “instituciones estatales y privadas” (es decir, reemplazó la conjunción disyuntiva “o” por la copulativa “y”). Aunque no sería posible determinar el efecto concreto que podría producir ese cambio de letra, María Soledad Barría (ex Ministra de salud de Michelle Bachelet) dijo que ello obligaría al Estado a crear prestadores privados en zonas donde no los hay (que coincide con aquellas zonas en que la mayor parte de la población se encuentra adscrita a FONASA).
Por otro lado, al igual que la Constitución Vigente, la Propuesta del Consejo establece que la ley “podrá establecer cotizaciones obligatorias” y que “cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea este estatal o privado”. Cabe notar que estas dos reglas se encontraban ausentes en el Anteproyecto.
Por otro lado, el Consejo también añadió en el texto constitucional un mandato al legislador para establecer un “plan de salud universal sin discriminación por edad, sexo o preexistencia médica”. Según afirmó el Consejero German Becker (Renovación Nacional), el Estado deberá financiar el plan universal para las personas que no puedan pagar un plan de salud privado. Asimismo, la Novena Disposición Transitoria de la Propuesta establece que la ley que regule este plan de salud deberá ser enviada al Congreso antes del primer día del cuarto año de la entrada en vigor de la Constitución. Cabe considerar que el diseño de un plan de salud toma particular relevancia en atención a la actual crisis que viven las isapres (ver nota de prensa BBC: Crisis de las Isapres: por qué el sistema de salud privado en Chile les debe tanta plata a sus usuarios (y la enorme polémica en torno a su devolución).
Desde la izquierda, algunos han afirmado que la norma constitucional en comento constitucionalizaría la existencia de las isapres. Al respecto, Maria Soledad Barria, quien sostiene esta interpretación, ha señalado que el actual plan universal de salud (FONASA) tampoco discrimina, sino que serían las instituciones privadas las que sí lo hacen. Con todo, cabe notar que, en vista de las recientes sentencias dictadas por la Corte Suprema en materia de Garantías Explícitas en Salud (GES) y tabla de factores, el margen de libertad de las isapres para determinar diferencias entre sus afiliados se ha reducido significativamente.
Osvaldo Artaza (ex Ministro de Salud de Ricardo Lagos) también ha criticado la norma de la Propuesta, advirtiendo sobre la limitación que ella impondría al legislador (consagrando constitucionalmente la existencia de dos sistemas de salud “paralelos”). La Consejera Nancy Márquez (Convergencia Social), mencionó en las sesiones del Consejo que la disposición mantiene un sistema de salud a la medida de las isapres, excluyendo al 80% de la población. Por su parte, Pilar Cuevas (Renovación Nacional) añadió en la discusión que se propone un plan de salud universal, y que se establecen exigencias muy por encima de las que actualmente están vigentes para las isapres.
En la otra vereda, el Consejero Luis Silva (Partido Republicano), mencionó que la disposición busca evitar el “monopolio estatal”.
Tabla 3: Comparación de normas sobre derecho a la seguridad social
| Tema | Constitución Vigente [art 19 N° 18] | Anteproyecto (Comisión Experta) [art. 16 N° 27] | Propuesta (Consejo) [art. 16 N° 28] |
|---|---|---|---|
| Acceso a prestaciones | La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias. | a) El Estado garantiza el acceso a prestaciones básicas y uniformes, establecidas por la ley, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas, resguardando a las personas de las contingencias de vejez, discapacidad, muerte, enfermedad, embarazo, maternidad, paternidad, desempleo, accidentes y enfermedades laborales, sin perjuicio del establecimiento de otras contingencias o circunstancias fijadas en la ley. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias. | a) El Estado garantiza el acceso a prestaciones básicas y uniformes, establecidas por la ley, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas, resguardando a las personas de las contingencias de vejez, discapacidad, muerte, enfermedad, embarazo, maternidad, paternidad, desempleo, accidentes y enfermedades laborales, sin perjuicio del establecimiento de otras contingencias o circunstancias fijadas en la ley. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias. |
| Uso de los recursos | (no contiene una norma específica) | b) Los recursos con que se financie la seguridad social solo podrán destinarse al financiamiento y administración de sus prestaciones. | b) Cada persona tendrá propiedad sobre sus cotizaciones previsionales para la vejez y los ahorros generados por estas, y tendrá el derecho a elegir libremente la institución, estatal o privada, que los administre e invierta. En ningún caso podrán ser expropiados o apropiados por el Estado a través de mecanismo alguno. |
| Supervigilancia | El Estado supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social | c) El Estado regulará y supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social, de conformidad a la ley. | c) El Estado regulará y supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social, de conformidad a la ley. |
| Quórum | Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quórum calificado. | d) Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quorum calificado. | d) Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quorum calificado. |
| Fuente: Elaboración propia | |||
En esta materia, la Constitución Vigente es más bien general y deja abierta la opción para que sea el Poder Legislativo el que regule el sistema de seguridad social. Por su parte, el Anteproyecto de la Comisión Experta agregó que “Los recursos con que se financie la seguridad social solo podrán destinarse al financiamiento y administración de sus prestaciones”. De este modo, los comisionados buscaron poner un “cerrojo” para que las cotizaciones no sean utilizadas como herramienta política en tiempos de crisis.
Ahora bien, la Propuesta intensificó esto, consagrando una norma explícita de propiedad en su art. 16 N°28: “Cada persona tendrá propiedad sobre sus cotizaciones previsionales”.
La Consejera Nancy Márquez (Convergencia Social), ha criticado la norma en comento por ser poco compatible con un sistema solidario de pensiones. Esto, pues impediría utilizar el total o una parte de las cotizaciones de las personas para repartirlas entre otros afiliados. En la otra vereda, la Consejera Pilar Cuevas (Renovación Nacional), ha señalado que la disposición no pretende constitucionalizar las AFP, sino que proteger el ahorro de los trabajadores. Asimismo, Cuevas advierte que la ley bien podría implementar otro tipo de cotizaciones respecto de las cuales no habría una restricción constitucional para solidarizarlas. Asimismo, mencionó —en las sesiones del Consejo— que el literal b) (que instaura la propiedad de las cotizaciones), no debe entenderse por sí solo. Por el contrario, debe ser visto de forma conjunta con lo propuesto.
De este modo, no habría una restricción expresa a que, por ejemplo, cotizaciones previsionales financiadas directamente por el empleador, puedan convivir en un sistema solidario.
La reforma previsional es un debate abierto al menos desde el año 2017. Aunque con diferencias sobre la distribución de la cotización adicional para seguridad social (p. ej., una parte a cotización individual y otra a un fondo solidario), existiría un consenso político sobre la necesidad de aumentar la cotización total, al menos en un 6%. El proyecto actual del gobierno (Boletín 15480-13), que pretende aumentar con carga al empleador la cotización en un 6% —destinando un 4% a un seguro social y un 2% a capitalización individual—, está siendo discutido en el Congreso. Sin embargo, existe cierta incertidumbre sobre si un proyecto que destine cotizaciones particulares a un fondo común pueda ser compatible con la norma que establece la Propuesta, por lo que el proyecto se mantiene congelado en el Congreso.
La Consejera Paloma Zuñiga (Revolución Democrática) señaló, en las sesiones del Consejo, que la Propuesta priva a las personas de la libertad de elegir un sistema de reparto. En un tenor similar, la Consejera Karen Araya (Partido Comunista) añadió que “será prácticamente imposible modificar el actual sistema previsional”. Al respecto, la Consejera Cecilia Medina (Partido Republicano) dijo que la norma busca hacerse cargo de una de las principales preocupaciones de la ciudadanía, que dista relación con mantener la propiedad de sus ahorros previsionales (manifestada en la Iniciativa Popular de Norma N° 2507 “Con mi plata NO”).
Tabla 4: Comparación de normas sobre derecho a la vivienda
| Tema | Constitución Vigente | Anteproyecto (Comisión Experta) [art. 16 N° 28] | Propuesta (Consejo) [art. 16 N° 29] |
|---|---|---|---|
| Acceso a la vivienda | (no contiene una norma específica) | a) El Estado promoverá, a través de instituciones públicas y privadas, acciones tendientes a la satisfacción progresiva de este derecho, con preferencia de acceso a la vivienda propia, de conformidad a la ley. | a) El Estado promoverá, a través de instituciones públicas y privadas, acciones tendientes a la satisfacción progresiva de este derecho, con preferencia de acceso a la vivienda propia, de conformidad a la ley. |
| Servicios asociados | (no contiene una norma específica) | b) El Estado adoptará medidas orientadas a generar un acceso equitativo a servicios básicos, bienes y espacios públicos, una movilidad segura y sustentable, conectividad y seguridad vial. | b) El Estado adoptará medidas orientadas a generar un acceso equitativo a servicios básicos, bienes y espacios públicos, una movilidad segura y sustentable, conectividad y seguridad vial. |
| Contribuciones | (no contiene una norma específica) | (no contiene una norma específica) | c) El inmueble destinado a la vivienda principal del propietario, sea que la habite solo o con su familia, en su caso, estará exento de toda contribución e impuesto territorial. Las excepciones legales a esta exención solo podrán fundarse, en forma conjunta, en el alto avalúo fiscal de la vivienda principal y los ingresos del contribuyente y de su familia. |
| Fuente: Elaboración propia | |||
El derecho a la vivienda es una gran novedad. En efecto, la Constitución Vigente no consagra este derecho. Sin embargo, ante el reclamo ciudadano por un derecho social de vivienda fue uno de los pilares del primer proceso constitucional. Por lo mismo, el Anteproyecto de la Comisión Experta agregó esta norma. El Consejo mantuvo lo relativo al acceso, y agregó una exención tributaria a la primera vivienda.
Cabe notar que la Propuesta ordena que la acción del Estado en esta materia debe realizarse “con preferencia de acceso a la vivienda propia”. Cabe preguntarse si este mandato constitucional impediría el desarrollo de políticas públicas alternativas, que si bien buscan expandir el acceso a la vivienda, no se enfocan en la propiedad sobre la misma (p. ej., sistemas de arriendo social o subsidiado).
Es necesario precisar que en la Decimocuarta Disposición Transitoria de la Propuesta, se establece un plazo de seis meses para que el Presidente envíe al Congreso un proyecto de ley que contemple las excepciones a la exención tributaria planteada. Asimismo, se indica que esta exención se aplicará de forma progresiva a contar del primero de enero del año 2016, a razón de un 20% anual hasta su implementación total.
De un modo similar, se indica en la misma Disposición Transitoria (pár. 3), que el Presidente deberá enviar, en el plazo de un año, un proyecto de ley que contemple mecanismos para compensar la disminución de los ingresos municipales que eventualmente se generen.
La consagración de la exención de este impuesto en la Propuesta, aprobada por Republicanos y Chile Vamos, fue criticada por los municipios, el oficialismo y varios economistas (entre ellos dos ex Ministros de Hacienda —Ignacio Briones y Felipe Larraín— y dos ex presidentes del Banco Central —Vittorio Corbo y José De Gregorio—), mencionando que “Ninguna Constitución seria debe grabar en piedra políticas públicas que son propia del ámbito de la ley y del debate democrático.”
El artículo 25 de la Propuesta establece que “(…) los tribunales no podrán definir o diseñar políticas públicas que realizan los derechos individualizados en el artículo precedente”, haciendo referencia a los derechos a la salud, a la vivienda, al agua y al saneamiento, a la seguridad social y a la educación. Esta norma es una innovación de la Comisión Experta, ya que no se encuentra contemplada en la Constitución vigente, y el Consejo la mantuvo sin ninguna modificación en la Propuesta.
Vale la pena mencionarlo ya que, pese a que la potestad popular para el diseño de las políticas públicas en una sociedad democrática recae sobre el Poder Ejecutivo y Legislativo, en el último tiempo se han levantado ciertas preocupaciones por el rol que ha tomado la Corte Suprema, especialmente considerando los recursos de protección y sus fallos en materia de isapres, sobre sus atribuciones para el diseño de políticas públicas, y si sus decisiones tienen una intencionalidad por sobre la aplicación normativa. En ese sentido, este artículo viene a generar un posible “candado” a la incursión de la Corte Suprema en su faceta legislativa.
No obstante, la protección de los derechos sociales bajo una arista judicial y constitucional es necesaria. En este sentido, la Constitución Vigente solo protege, a través del artículo 20, los conocidos derechos de primera categoría (en general, libertades) y los derechos de propiedad. Así, se ha dicho que no existe en la actualidad una garantía constitucional de las prestaciones sociales. Con la intención de garantizar la efectiva protección de estos derechos, ha existido una “propietarización” de las prestaciones sociales, atendiendo a el derecho de propiedad que cada individuo posee sobre los derechos sociales. Esta visión ha sido tolerada por los Tribunales y ha judicializado la protección de estos derechos ante la falta de una institucionalidad directa en su protección (Mohor, 2014).
El artículo 26 párrafo 2 de la Propuesta viene a hacerse cargo de esto, mencionando que, tratándose de las prestaciones sociales vinculadas a salud, vivienda, agua y saneamiento, seguridad social y educación “el que por causa de actos u omisiones ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de prestaciones regladas expresamente en la ley podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva, la que ordenará el cumplimiento de la prestación, asegurando la debida protección del afectado.” Ahora bien, lógicamente, la satisfacción de estos derechos sociales queda subordinada a los recursos económicos que el Estado posea. En ese sentido, el artículo 24 de la Propuesta menciona que se deberán adoptar medidas adecuadas atendiendo a el desarrollo progresivo para lograr la efectividad de estos derechos (letra a) y utilizando el empleo del máximo de los recursos disponibles, con responsabilidad fiscal (letra e).
La Propuesta refleja una relevante protección al desempeño del sector privado en la provisión de derechos sociales. En este sentido, se observa una tendencia a limitar el papel regulador del Estado, otorgando mayor autonomía y elección a los individuos, especialmente en lo que se relaciona con educación y seguridad social. A su vez, la Propuesta enfatiza la responsabilidad del Estado en garantizar el acceso universal a estos servicios, incluyendo en esto el apoyo a instituciones privadas. En este aspecto, la Propuesta no limita a que el Estado pueda garantizar la provisión de estos derechos mediante un sistema paralelo o apoyando al sector privado a proveerlos; no obstante, respecto a la Constitución Vigente, existe una mayor restricción para que sea el Estado el que proveerlos. Así las cosas, la Propuesta busca una colaboración entre el sector público y privado, evitando que el Estado domine.
