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En términos generales, las sanciones criminales pueden definirse como penas privativas de libertad que imponen los tribunales a quien o quienes han cometido un delito (Bial, Concurrences).
En materia de libre competencia y por las razones que se expondrán en el apartado siguiente, algunas jurisdicciones contemplan sanciones criminales para los denominados “carteles duros”, tal como ocurre en Estados Unidos, Francia y Chile. En términos generales, los carteles duros son los acuerdos entre competidores para fijar precios, repartirse los mercados o llevar adelante bid-rigging en licitaciones públicas (OCDE, 2020, 2; FTC, 2022). En cambio, en general, los otros ilícitos anticompetitivos, tales como los abusos unilaterales o las restricciones verticales, no se sancionan criminalmente (Belmonte, 2022), con contadas excepciones como el caso de la República de Corea (OCDE, 2016, 6 Y 7; y Korean Fair Trade Commission).
Las sanciones criminales forman parte de la órbita del Derecho penal. Esta rama del derecho tiene una naturaleza y finalidad sustancialmente distinta al Derecho administrativo-sancionador (que es la rama que, en general, rige los procedimientos sancionatorios en materia de libre competencia). Como sugiere M. Belmonte, “el Derecho administrativo sancionador persigue la organización de ciertos sectores de la actividad sectorial mediante la amenaza, y posterior imposición, de sanciones”, mientras que “el Derecho penal se fundamenta en la protección de específicos bienes jurídicos”, debiendo operar como un mecanismo de ultima ratio debido a la severa afectación que supone para la garantía personal de libertad de movimiento. Además, tal como indica Belmonte, el Derecho penal tiene “una fuerza expresiva, comunicativa y estigmatizante inigualable” (Belmonte, 2022).
Como consecuencia de las características señaladas en el apartado anterior, el Derecho penal se estructura en base al principio de subsidiariedad y última ratio, es decir, su aplicación solamente debería efectuarse si no existan alternativas para lograr el mismo fin, con un menor sacrificio para los derechos y garantías constitucionalmente afectados (Matus y Ramírez, 2019, 105).
Existe un consenso en la doctrina y jurisprudencia a nivel global sobre que la colusión es la “conducta más dañina en contra de la libre competencia” (Artaza, Santelices y Belmonte, 2021, 29; y Nehme y Gorab, 2015, 11). Entre otras razones, se ha dicho que la actividad de los carteles daña a los consumidores, pues lleva a un aumento de precios, reducciones en innovación e ineficiencias asignativas (Whelan, 2012,678). A modo de ejemplo, un estudio estableció que los carteles a nivel mundial aumentan una mediana de 25% en el precio del producto o servicio afectado en el mercado (Connor, 2005, 24), aunque estudios más conservadores señalan que el aumento de precio es por lo menos un 10% en promedio (Werden, 2009, 12).
La Corte Suprema estadounidense ha señalado que los carteles se constituyen como “the supreme evil of antitrust” (Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S. 398, 2004). Esto pues, por un lado, los carteles operan mediante actos secretos o “de encubrimiento” y, por otro lado, los denominados “carteles duros” no tienen eficiencias o efectos pro-competitivos, tal como reconocen varias legislaciones en el mundo (Werden, 2009, 9 y 10; OCDE, 2020).
Sin embargo, la decisión de perseguir los acuerdos colusorios mediante sanciones criminales ha sido objeto de latas discusiones.
Por un lado, un sector de la doctrina y autoridades a nivel comparado (influenciados por el derecho estadounidense) han señalado que la criminalización de los carteles entrega un mensaje claro y efectivo a los agentes económicos sobre los altos riesgos de coludirse, al establecer sanciones privativas de la libertad. Así, la naturaleza de estas sanciones permitiría disuadir a los potenciales infractores y evitar la configuración de carteles (Beaton-Wells, 2011, 4; Wils, 2005, 34 y 35; Whelan, 2013, 541; Agostini, 2015, 3).
Además, de acuerdo a esta postura, las sanciones pecuniarias no permiten disuadir correctamente este tipo de comportamientos, puesto que las multas o indemnizaciones bien pueden ser internalizadas en los costos de las empresas infractoras (en la medida en que dichas sanciones sean menores a los beneficios obtenidos de la colusión). Por otro lado y desde una perspectiva social, las sanciones pecuniarias pueden afectar la solvencia de la empresa, las utilidades de los inversionistas de la compañía o incluso los empleos de los trabajadores (Beaton-Wells, 2011, 4; Whelan, 2013, 541; Wils, 2005, 28-31). De este modo, mientras las multas pueden ser pagadas finalmente por los accionistas de las empresas o incluso por terceros, la prisión “es un costo privado no traspasable por el afectado” (González, 2015, 11).
Como puede apreciarse, este argumento consecuencialista no observa la pena como un fin en sí mismo, sino que la justifica como una herramienta para la prevención de delitos futuros, y como una forma de maximizar la eficiencia en la persecución de los carteles (Whelan, 2021, 4 y 5).
Desde una óptica retribucionista, se ha señalado que el castigo penal se justifica debido a que las personas son responsables por sus acciones. En ese sentido, el moral wrongfulness propio del cartel justificaría las sanciones penales debido a que podría entenderse como un “robo”, un “engaño” y un “fraude” a la sociedad afectada (Wheelan, 2013, 543).
En una vereda contraria, otros autores han manifestado reparos en la criminalización de la colusión, pues cuestionan que las penas de cárcel tengan legitimidad suficiente y sean un mecanismo adicional efectivo para la persecución de los carteles (Beaton-Wells, 2016, 20). Incluso, se ha puesto en duda, mediante datos empíricos, la efectividad de las sanciones criminales como elemento disuasorio (Beaton-Wells y Parker, 2012, 7-22).
Esta posición también ha resaltado las dificultades para sancionar a alguien criminalmente por coludirse (y por lo tanto, el aumento de la posibilidad de que alguien culpable no reciba condena), debido a las garantías procesales de los sistemas penales y, en particular, al exigente estándar probatorio (Beaton-Wells, 2008, 175).
Además, se ha cuestionado su compatibilidad con la institución de la delación compensada, pudiendo afectarse esta herramienta y con ello la detección de acuerdos colusorios (Beaton-Wells, 2016, 20 y 21; Pellegrini, 2015, 4 y 5; Sierpe, 2022).
De todas formas, parece indudable que la decisión político-criminal de sancionar penalmente a las colusiones ha sido tomada por diversas legislaciones en las últimas décadas, existiendo una tendencia creciente en aquello (Shaffer y Nesbitt, 2011, 335 y 336; International Competition Network, 2021, 25-32).
La Sherman Act de 1890 establece en su sección 1 la prohibición de todo contrato, combinación en forma de trust o conspiración que restrinja el comercio. A su vez, la sección 2 prohíbe la monopolización o intento de monopolización de cualquier sector de la industria o el comercio. En caso de incumplimiento de la ley, se contemplan, entre otras, sanciones penales.
Si bien las infracciones a esta ley pueden ser objeto de sanciones administrativas y criminales, las acusaciones penales están normalmente circunscritas a infracciones dolosas y claras de la normativa (Cornell Law School, 2022). Así, aunque la Sherman Act no lo menciona expresamente, la Corte Suprema estadounidense ha interpretado que no se prohíben todos los acuerdos, sino solo los que son “injustificables”, como los carteles duros.
Estas conductas infringen per se la normativa de competencia, a diferencia de otros ilícitos anticompetitivos en donde se deben evaluar sus efectos en el mercado (ver Glosario CeCo: Regla Per Se y Regla de la Razón).
La Antitrust Division del Department of Justice (“DOJ”) es el único órgano que puede perseguir penalmente las infracciones a la ley de competencia estadounidense, limitando esta herramienta generalmente para los carteles “duros” a los que aludimos recién (Antitrust Division DOJ, 2022, 2). Por otra parte, en el caso de los no-poach agreements, la autoridad de competencia estableció que este tipo de acuerdos pueden ser sancionados mediante una condena criminal (ver Nota CeCo “Estados Unidos: DOJ presenta primer caso criminal de ‘no-poach agreement’”).
Entre 2017 y 2022, la Antitrust Division acusó criminalmente a 151 personas y 60 empresas y, entre 2020 y 2022, las condenas penales tuvieron como resultado penas de cárcel de 15 meses en promedio (Antitrust Division DOJ, 2022).
Gran parte de las investigaciones desarrolladas por la autoridad de competencia estadounidense se inician a través del programa de delación compensada o leniency program, pudiendo los delatores evitar condenas y multas criminales si colaboran en la investigación (Antitrust Division DOJ, 2022, 12 y 13).
Cabe señalar que el éxito del modelo estadounidense se ha atribuido, a lo menos en parte, a que la mayoría de los procesos no terminan en un juicio, sino que se acuerdan salidas alternativas o mecanismos de plea bargaining (Beaton-Wells, 2012, 29). Algunos autores han advertido que, a pesar de la tendencia creciente por criminalizar la colusión en el mundo, otros países no han tenido el mismo éxito que Estados Unidos en la detección y sanción de carteles (Jones y Williams, 2014, 9).
Debido a que el sistema de enforcement de la Unión Europea (UE) es administrativo, no se contempla la posibilidad de sancionar criminalmente los ilícitos anticompetitivos (OCDE, 2016; Bial, Concurrences; International Competition Network, 2019, 5). Así, el artículo 23 del Reglamento N°1/2003 del Consejo de la Comunidad Europea establece que las decisiones de la Comisión Europea no podrán tener carácter penal. Sin embargo, desde hace varios años un sector de la doctrina ha defendido la posibilidad de sancionar ilícitos anticompetitivos mediante el Derecho penal, a través de las instituciones de la Unión Europea (Wils, 2005, 49-51; Whelan, 2007, 21-40).
Existen varios Estados miembros de la Unión Europea que establecen en sus legislaciones internas sanciones criminales a ciertos tipos de colusiones, como Irlanda, Dinamarca, República Checa y Francia, entre otros (Whelan, 2014, 1).
En Alemania no se contemplan actualmente sanciones penales para los carteles duros, sino que su autoridad de competencia, la Bundeskertellamt, únicamente puede imponer penas de multas administrativas. Sin embargo, el Código Penal alemán establece que la conducta de bid rigging es un delito, pudiendo imponerse una pena de hasta cinco años de prisión a quienes se coludan para tal fin. Mientras las autoridades de competencia persiguen las sanciones penales a las compañías, el órgano persecutor ordinario es quien investiga y acusa a las personas involucradas (ICN, 2020, 4).
Por último, Reino Unido sanciona los carteles en la Competition Act de 1998. En la Enterprise Act de 2002 están establecidas sanciones criminales para quienes sean parte de carteles duros, que tengan por objeto la fijación de precios, reparto del mercado, limitar la producción de bienes o servicios, o realizar bid-rigging. En 2014 se derogó la exigencia de el acusado debe haber actuado “deshonestamente” para ser sancionado por este delito (ICN, 2019, 2). La Competition and Markets Authority, autoridad de competencia británica, estableció en la “Cartel Offence Prosecution Guidance” de 2014 el marco regulatorio y criterios que utiliza el órgano para la persecución de delitos anticompetitivos.
A diferencia del modelo estadounidense, que como señalamos sostiene gran parte de su éxito en las salidas alternativas, incentivos o acuerdos que se logran con los acusados de participar en una colusión, Reino Unido no ha obtenido resultados tan positivos. En parte, esto se explica porque las autoridades de competencia británicas no han sido exitosas llevando a juicio a los acusados por colusión (Shaffer, Nesbitt y Weber, 2015, 17).
Nuestro país sancionó penalmente la colusión desde la Ley N°13.305 de 1959, primera regulación de libre competencia en Chile. El DL 211 1973 reprodujo este régimen sin modificaciones sustanciales.
Sin embargo, la Ley N°19.911 de 2003 descriminalizó este ilícito. En primer lugar, se señaló que el carácter penal no fue efectivo en este delito como elemento disuasorio, pues esta norma nunca se aplicó en la práctica (Historia de la Ley N°19.911, 151 y 202). Por otra parte, existían reparos con la amplitud de la descripción de la conducta típica, lo que se consideró atentatorio contra los estándares constitucionales (Artaza, Santelices y Belmonte, 39).
Con ocasión del “Caso Farmacias”, el Ministerio Público intentó sancionar acuerdos colusorios entre las cadenas farmacéuticas a través de los artículos 285 y 286 del Código Penal, aunque tanto el tribunal penal como la Corte de Apelaciones de Santiago absolvieron a los acusados (Van Weezel, 2015). Este caso mediático impulsó el debate y demandas sociales y políticas a favor de la re-criminalización de la colusión en nuestro país (Riesco y Carrasco, 2022, 356).
La última gran reforma a la normativa de libre competencia, a través de la Ley N°20.945, reintrodujo la sanción penal de colusión en el artículo 62 del DL 211.
Como señala Belmonte, la redacción de la disposición es bastante similar al tipo infraccional genérico establecido en el artículo 3 a) del DL 211. Sin embargo, existen dos diferencias principales. La primera es que en el artículo 62 solamente se sancionan penalmente los acuerdos anticompetitivos, y no las prácticas concertadas. La segunda es que únicamente son delitos los “carteles duros”, es decir, los acuerdos celebrados entre dos o más competidores entre sí, que tengan como objeto:
La sanción contemplada para el delito de colusión es de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, es decir, una pena de 3 a 10 años de cárcel. Asimismo, la conducta se sanciona con una inhabilidad de 7 a 10 años para ejercer ciertos cargos directivos de empresas y asociaciones gremiales o profesionales (ver nota CeCo “OECD: Las sanciones de inhabilitación para ser director”). Además, el artículo 62 inciso final establece que los condenados por este delito deberán cumplir al menos un año de presidio efectivo, lo que de acuerdo con cierta parte de la doctrina tendría vicios de constitucionalidad (Matus y Ramírez, 2019, 374).
El delito establecido en la ley de competencia chilena es común, pues puede cometerse por cualquier persona, y de peligro abstracto, ya que no se requiere una lesión o afectación concreta del bien jurídico que protege el delito, sino que basta con que la acción sea apta para afectarlo (Belmonte, 2022).
Cabe destacar que el artículo 63 del DL 211 establece la posibilidad de que los acusados puedan acceder al beneficio de delación compensada, eximiéndose de la pena en caso del primer delator, y rebajando la pena en un grado del segundo delator, en caso de colaborar con la FNE y el Ministerio Público. Para más detalles, ver Glosario CeCo: “Delación compensada”.
La Ley N°20.945 creó un sistema secuencial y consecutivo para el ejercicio de la acción penal. El diseño no estuvo exento de polémicas durante la tramitación de la Ley, pero la decisión fue entregarle la titularidad acción penal a la Fiscalía Nacional Económica (Riesco y Carrasco, 2022, 357 y 358). Para indagar en los argumentos de aquella época y las diferencias entre las posturas entre el Ministerio Público y la FNE, ver Sierpe: “La joya de la corona: el inicio de la acción penal en los casos de colusión”.
En el modelo actual, para que este delito pueda ser investigado por el Ministerio Público y terminar en una condena penal, existen dos requisitos copulativos:
En caso que el Fiscal Nacional Económico decidiere no interponer querella, existiendo una sentencia definitiva condenatoria en sede infraccional, deberá emitir una decisión fundada al respecto en un plazo de seis meses desde que esté firme la sentencia (artículo 64).
En 2018, la Fiscalía Nacional Económica publicó la Guía interna para la interposición de querellas por el delito de colusión, que contiene tanto los criterios de cuándo se considera que los hechos comprometen gravemente la libre competencia en los mercados, como los lineamientos que seguirá el órgano en caso de decidir o no ejercer una querella por este delito.
Finalmente, el artículo 65 establece que la acción penal podrá ejercerse en un plazo de prescripción de 10 años desde que quede ejecutoriada la sentencia del TDLC.
El diseño de secuencialidad establecido por la última reforma a la ley de competencia no ha estado exento de polémicas. Por una parte, el proyecto de ley denominado “Agenda Anti-abusos” revivió la discusión sobre el régimen, y el rol de la FNE y el Ministerio Público en la persecución de este delito. Por otra parte, en la discusión constitucional del (rechazado) Proyecto de Nueva Constitución también abordó este tema, tal como explicamos en la nota de CeCo “Especial Constituyente: La titularidad de la acción penal para casos de colusión”.
Por último, cabe señalar que el DL 211 contempla sanciones penales para otras dos conductas:
En CeCo realizamos un Diálogo en 2021 a raíz de un documento de Soledad Krause denominado “Desafíos para el Sistema Infraccional de Libre Competencia a raíz de la Penalización de la Colusión”, donde destacados exponentes comentaron sus impresiones y propuestas para la institucionalidad nacional, a raíz del tipo penal establecido en el DL 211 por la última reforma legal.
