Consejos de la autoridad y los especialistas en competencia en seminario SOFOFA sobre buenas prácticas empresariales

El pasado 6 de enero, la Sociedad de Fomento Fabril (SOFOFA), federación gremial que agrupa a más de 4.000 empresas vinculadas al sector industrial chileno, organizó el evento “Buenas prácticas empresariales en materia de Libre Competencia”.

El primer expositor fue el Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco, quien profundizó en la conveniencia e importancia de contar con un programa de compliance eficiente.

Luego, Nicole Nehme, abogada socia del estudio FerradaNehme, detalló distintos ilícitos anticompetitivos, y presentó sus recomendaciones prácticas para mitigar el riesgo de incurrir en ellos al interior de una empresa.

Por último, Francisco Bórquez, abogado socio de Barros & Errázuriz, se refirió a las nuevas herramientas de fiscalización y acciones con las que cuenta la Fiscalía Nacional Económica (FNE), e hizo un repaso de los conceptos de interlocking directo e indirecto, la adquisición de participaciones minoritarias en empresas competidoras y las operaciones de concentración.

¿Por qué adoptar un programa de compliance?

La primera parte de la exposición de Ricardo Riesco se dirigió a aquellos que aún no cuentan con un programa de compliance, enfatizando argumentos que revelan la urgencia e importancia de adoptar estos instrumentos. De su análisis

En primer lugar, señaló que los programas son una herramienta eficaz para mejorar las políticas públicas a nivel país. Para Riesco, a mayor nivel de incumplimiento de la normativa de libre competencia, es esperable una “mayor radicalización” de los programas políticos.

Según el Fiscal, la reputación del segmento de las empresas como institución ha sufrido una caída persistente en el tiempo. Y los principales puntos de quiebre han coincidido con los grandes casos de colusión (2008 con el caso farmacias, 2011 con el caso pollos y 2015 con el caso del papel tissue).

Es más, una encuesta de Espacio Público e Ipsos (2021) a la que Riesco hizo referencia reveló que los chilenos consideran que el segundo acto más abusivo en nuestro país son las colusiones entre las empresas.

“Las acciones que ejecutan las empresas, tienen un efecto directo y concreto en la ciudadanía. Y lo que afecta a la ciudadanía, tiene a su vez un efecto en las políticas públicas que luego discute el poder ejecutivo y legislativo”, afirmó Riesco.

Otra razón del titular de la FNE para adoptar un programa de compliance es que éstos constituyen un mecanismo adecuado para prevenir un incumplimiento legal, con las graves sanciones que conllevan.

Para Riesco, después de la última reforma, las sanciones que contempla el DL 211 son “las más duras de cualquier ordenamiento normativo de nuestro país”. En caso de ciertas colusiones, incluso se puede incurrir en una sanción penal que va de 3 años y un día hasta 10 años, con al menos un año de prisión efectiva. Todo esto sumado a los eventuales perjuicios que se deban indemnizar.

En tercer lugar, afirmó que adoptar un programa de cumplimiento garantiza la sostenibilidad corporativa y permite tener ventajas competitivas respecto de otros agentes del mercado. “La adopción de un programa de libre competencia serio, real y efectivo, permite aumentar la rentabilidad de las compañías”, afirmó Riesco.

Según el Fiscal, no existe una dicotomía entre el cumplimiento normativo y una mayor rentabilidad de las empresas. Por el contrario, hay una relación directa y positiva entre estos factores.

Además, las compañías deben captar a los mejores inversionistas, proveedores y colaboradores, para finalmente poder captar mayor clientela. Para ser atractivas, deben demostrar su capacidad de controlar y cumplir internamente con estándares éticos y normativos.

“Las personas hoy en día, y con especial énfasis la juventud, quieren trabajar en empresas que hagan negocios conformes a la ley y la ética. Por tanto, la herramienta para captar el mejor talento humano, tiene que ser justamente una demostración de que la empresa ha adoptado medidas concretas, reales y efectivas, para mejorar su estándar de cumplimiento legal y moral”.

Según Riesco, estas tres razones permiten migrar de un cumplimiento por miedo a un cumplimiento por convicción, mucho más eficaz y duradero.

“Examen de conciencia”: ¿Cómo saber si un programa de compliance es eficiente?

El Fiscal Nacional Económico afirmó que no basta tener un programa de cumplimiento “de papel”, una mera formalidad, sino que es necesario que éste sea serio, real y efectivo.

Para examinar si un programa cumple estas características, presentó un útil listado de preguntas que puede desagregarse según el nivel del ejecutivo o colaborador involucrado.

Por ejemplo, respecto del oficial de cumplimiento: ¿Cómo se elige? ¿Le dieron la misma importancia en su proceso de contratación que la que se le da a un gerente general? ¿Cumple jornada completa, tiene una remuneración y reputación equivalente a los principales ejecutivos? ¿Participa en las sesiones del directorio?

Respecto del directorio: ¿Participan en las capacitaciones generales que se realizan en la compañía? ¿Verifican directamente si se está cumpliendo la normativa? ¿Saben en qué aspectos de la vida de la empresa hay mayor riesgo de incumplimiento?

Respecto de los colaboradores: ¿Hay algún mecanismo de premiación a los que cumplen los estándares éticos superlativos? ¿Están sujetos a capacitaciones obligatorias? ¿Qué mecanismos toma la empresa para mantener su cultura corporativa frente a la alta rotación de colaboradores?

Y, finalmente, respecto del programa mismo de compliance: ¿Está pensado de acuerdo a las características específicas de la compañía? ¿Participan psicólogos, sociólogos y diseñadores en su elaboración para revestirlo de atractividad? ¿O es un manual de 200 páginas ilegibles?

Colusión, prácticas concertadas e intercambio de información sensible

Diferenciar los ilícitos anticompetitivos y su diferencia de acuerdos lícitos entre competidores, en ocasiones, puede ser muy sutil y difícil de percatar. Por ello, Nicole Nehme, profundizó, desde una perspectiva práctica, en los conceptos de colusión, prácticas concertadas e intercambio de información entre competidores.

La colusión está tipificada en el artículo 3 letra a) del DL 211: “Los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores entre sí, y que consistan en fijar precios de venta o de compra, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el resultado de procesos de licitación, así como los acuerdos o prácticas concertadas que, confiriéndoles poder de mercado a los competidores, consistan en determinar condiciones de comercialización o excluir a actuales o potenciales competidores”.

Según explicó la abogada, es una definición amplia, que no incluye solo la colusión “clásica” de empresarios que se juntan en una sala y firman un acuerdo. La forma es irrelevante mientras exista un acuerdo.

Por otra parte, explicó Nehme, existen prácticas o conductas que sin ser colusión ni acuerdos como tales, igualmente perjudican la competencia y pueden ser sancionadas. Se trata de conductas que “de alguna manera reducen o neutralizan la incertidumbre bajo la cual los competidores toman decisiones, mediante conductas que no son propias de un mercado competitivo”.

Aunque es legítimo el ajuste inteligente al comportamiento de los competidores en cuanto a sus estrategias, ese ajuste no puede estar precedido de neutralizar la incertidumbre propia de un mercado competitivo a través, por ejemplo, de la recepción o envío de información comercial sensible.

Según la experta, en Chile aún hay poca conciencia de la ilicitud de estas prácticas, a pesar de la evolución que ha tenido en Europa y Estados Unidos, en que por sí solo puede constituir una infracción a la libre competencia.

¿Qué información no puede intercambiarse? De acuerdo a la abogada, toda información privada relativa a factores de comercialización como precios, costos, proyectos futuros, estrategias de marketing, etc. Tampoco puede intercambiarse información desagregada, es decir, de un nivel de detalle que permita conocer las políticas comerciales de la competencia.

“Llegar al equilibrio en que uno pueda asegurarse de que este cambio de información sensible no se produzca requiere un conjunto de contrapesos dentro de una compañía: sanciones y premios. Cada empresa, con su lógica corporativa, verá la forma más amable de conseguirlo” –precisó-.

La experta recomendó a las empresas tener especial cuidado respecto de las colusiones hub & spoke: prácticas concertadas entre competidores coordinadas a través de un tercero común. Para saber ver más, ver nota CeCO del Caso Supermercados aquí.

Para evitar incurrir en estas figuras descritas, recomendó:

• No recibir consejos ni sugerencias de precios por parte de un proveedor
• Rechazar comunicaciones indebidas de terceros comunes sobre información comercial sensible
• Mantener una relación estrictamente bilateral con proveedores, consultores y autoridades, sin entrar en las condiciones de trato que mantienen con otras empresas.
• Cuidar las comunicaciones internas y las declaraciones de prensa. Explicó que los adelantos de proyectos futuros a la prensa, por ejemplo, en el contexto de una licitación, pueden ser una facilitación a un acuerdo con la competencia.
• Incluir programas de compliance, capacitaciones e informar a todos los colaboradores de una empresa sobre las distintas conductas que pueden configurar ilícitos anticompetitivos
• Tener cautela extrema en conductas que involucren a competidores.
• Recordar que la FNE tiene facultades intrusivas, apoyado por el Departamento de Justicia de Estados Unidos, por lo que ningún tipo de comunicación, ni aún la encriptada, está a salvo de su vigilancia.
• Recordar que la participación de la autoridad sectorial no garantiza la licitud de la conducta.
• Mantener una mirada prospectiva de la normativa de libre competencia, considerando que los procesos de fiscalización duran cerca de 5 años, y los criterios aplicables a las conductas de ahora serán los de entonces.

Las nuevas herramientas de la FNE

Franciso Bórquez se refirió a las nuevas herramientas persecutorias con las que cuenta la FNE desde la última reforma (2016) al DL 211, para monitorear la concentración de los mercados.

La ley de competencia expresamente prohíbe el interlocking en su artículo 3 letra d): La participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí, siempre que el grupo empresarial al que pertenezca cada una de las referidas empresas tenga ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro que excedan las cien mil unidades de fomento en el último año calendario.

Según explicó Bórquez, y en sintonía de lo que ha señalado la FNE en sus dos recientes requerimientos presentados por casos de interlocking, del tipo legal se desprende la necesidad de tres elementos copulativos:

• Participación simultánea de una persona como ejecutor o directivo relevante.
• Esta persona debe estar “interlokeada” en empresas competidoras.
• El grupo empresarial de cada una de las empresas debe superar el umbral de ventas de 100.000 UF.

En cuanto al primer punto, el abogado explicó que, hasta antes de los dos requerimientos de la FNE, existía una duda generalizada sobre qué se consideraba como ejecutivo relevante para efectos de la ley. En sus escritos, destacó Borquez, la FNE plasma un concepto que no atiende a un cargo o posición efectiva, sino más bien a la posibilidad de acceso a información estratégica relevante y a sus funciones objetivas.

En cuanto al segundo punto, la discusión entre los expertos a nivel nacional se ha articulado en torno al concepto de “empresas competidoras” utilizado en la ley.

De acuerdo a Bórquez, en sus recientes escritos, la FNE se estaría apartando de una interpretación restrictiva, limitada al concepto de interlocking directo (participación en dos empresas directamente competidoras, sin considerar en dicho análisis las empresas aguas arriba o aguas abajo dentro del grupo económico).

Al respecto, el abogado trajo a colación las definiciones establecidas por la misma FNE sobre supuestos de interlocking indirecto, en un informe explicativo publicado el 2013, 4 años antes de la entrada en vigencia de la normativa que sanciona esta figura:

• “Matriz subsidiaria número 1”: El director o ejecutivo relevante está interlockeado aguas arriba, pero las empresas que son competidoras son las filiales aguas abajo.
• “Matriz subsidiaria número 2”: La persona está simultáneamente sentada como ejecutivo relevante en las empresas matrices, pero es una de estas matrices la que compite con una subsidiaria de la otra.
• “Matriz subsidiaria número 3”: La competencia se da aguas arriba en las matrices, pero la persona está interlockeada aguas abajo, en las filiales.
• Interlocking indirecto relativo a joint ventures entre competidores.

Según afirmó Bórquez, los requerimientos de la Fiscalía utilizarían un concepto amplio de empresa y buscarían sancionar los tipos de interlocking indirecto número 1 y 2, denominándolos “interlocking horizontal” y encasillándolos dentro de la prohibición per se establecida en la ley.

El abogado además agregó que se debe cumplir con el requisito de que estas empresas sean competidoras. Para ello, indicó, la FNE debiera efectuar un análisis general de determinación del mercado relevante, desde el punto de vista del producto y geografía.

Por otra parte, con estos requerimientos la FNE también habría respondido a una duda existente en relación a quiénes son las personas que pueden ser sujeto de sanción por interlocking: esto habría sido resuelto al requerir tanto a la persona interlockeada como a las empresas competidoras.

Con todo, el abogado afirmó que perfectamente estos criterios podrían cambiar cuando sean revisados por el TDLC y la Corte Suprema.

Otra herramienta importante es el control de las operaciones de concentración. Respecto a ellas, el expositor se refirió a gun jumping y la entrega de información falsa en el contexto de una notificación a la FNE. Además, dio las siguientes recomendaciones:

• Toda transacción que se esté negociando debe incluir un análisis sobre si se cumplen los requisitos de una notificación obligatoria.
• Durante los periodos de negociación deben tomarse los resguardos necesarios para evitar el intercambio de información comercial sensible. Puede ser útil la adopción de un “clean team”.
• Una vez notificada, no se debe proceder a actos que impliquen la materialización de la transacción.
• En caso de duda ante la obligación de notificar, la FNE está disponible para una discusión de pre-notificación. Esa figura ha servido mucho para poder despejar dudas en el concepto de concentración y los umbrales (ver también “Elementos clave del nuevo Instructivo de Pre-Notificación de la FNE”).

Una tercera medida de control de la FNE sobre la cual el mundo empresarial debiera estar advertido es la obligación de notificación en caso de adquisición de participación del 10% o más de una empresa competidora, cumpliéndose el umbral de ventas regulado en la ley.

Por último, el experto se refirió brevemente a los estudios de mercado como una facultad de la FNE que ha influido directamente en las políticas públicas del país. En caso de abrirse una investigación en el mercado en que se participa, sugirió mantener una postura colaborativa y propositiva con la FNE, en vez de cuestionar la metodología empleada en sus informes.

“Considerando que la práctica de la FNE ha formulado recomendaciones que generalmente son acogidas como política pública, pareciera ser mejor tratar de hacer valer las posiciones en la investigación misma y no esperar hasta el informe final”.

Video de la presentación:

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