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Los dos requerimientos presentados por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) por supuestas infracciones a la prohibición de interlocking contenida en el DL 211 – uno contra Hernán Büchi, Banco de Chile, Consorcio y Falabella; y el otro contra Juan José Hurtado, Consorcio y Larraín Vial- han abierto un amplio debate en el medio nacional.
Al ser los primeros casos de interlocking presentados por la autoridad de competencia, las voces de varios expertos (incluso internacionales) han surgido para augurar algunos de los principales debates que tendrán que enfrentar las partes para sortear exitosamente ambos casos.
A continuación, repasamos el contenido de los requerimientos y explicamos cuáles son los debates jurídicos que se espera surjan al alero del pleito presentante ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC).
Como explicamos en nuestro glosario, de acuerdo con la OCDE, en términos amplios, el interlocking ocurre cuando una o más empresas tienen en común uno o más miembros de sus respectivos directorios.
Aunque puede adoptar diversas formas, el interlocking horizontal directo es la figura que desde la óptica de libre competencia mayores preocupaciones genera y ocurre cuando una misma persona es miembro del directorio de dos o más empresas competidoras entre sí.
En dicho escenario, la preocupación que surge es que la interconexión entre directorios pueda conducir a la coordinación horizontal de la conducta comercial de las empresas competidoras mediante el intercambio de información, la facilitación de comportamientos paralelos perjudiciales o hasta un acuerdo colusorio explícito.
En Chile, con la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.945, que modificó el Decreto Ley 211, se agregó una letra d) al artículo 3º del DL 211, que establece una prohibición explícita al interlocking horizontal.
Bajo esta norma se considera un hecho, acto o convención que impide, restringe o entorpece la libre competencia, o que tiende a ello “la participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí, siempre que el grupo empresarial al que pertenezca cada una de las referidas empresas tenga ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro que excedan las cien mil unidades de fomento en el último año calendario”.
Aunque el texto de la norma pueda parecer sencillo, desde su entrada en vigencia se generaron una serie de dudas a partir de la textura abierta de alguno de sus conceptos. Entre ellas, las preguntas más intrincadas tienen que ver con si acaso la norma califica como una prohibición tipo per se; cómo debiera interpretarse el concepto de “ejecutivo relevante”; cuáles son los sujetos pasivos de la prohibición; cuándo dos empresas se consideran “competidoras” entre sí para efectos del interlocking; y si el término “empresas” podría incorporar a los grupos empresariales, ampliando el supuesto de la norma a casos de interlocking indirecto.
Los requerimientos de la FNE arrojan algo de luz –y de ahí el revuelo generado- al transparentar la interpretación de la autoridad en relación a cada una de estas cuestiones. Sin embargo, como veremos, la posición de la Fiscalía, sobre todo respecto de la última pregunta, pudiese no resultar del todo pacífica.
Ambos requerimientos surgieron a partir de una investigación de oficio iniciada por la FNE en septiembre de 2019, sobre los vínculos estructurales existentes en la industria financiera y bancaria (Rol N°2582-19).
En el caso del requerimiento contra Hernán Büchi, Banco de Chile, Consorcio y Falabella, la FNE alega que, desde la entrada en vigencia de la nueva normativa en 2017, el primero habría participado y seguiría participando simultáneamente en los cargos de director y ejecutivo relevante de las mencionadas empresas, todas ellas, según señala la FNE, competidoras entre sí. Los grupos empresariales de cada una de estas empresas habrían además superado el umbral de ingresos mencionado en el literal d), que abre la puerta a la aplicación de la prohibición de interlocking a su respecto.
De acuerdo a la FNE, la competencia entre las tres empresas presentaría la siguiente estructura:
Fuente: elaboración propia en base a Requerimiento de la FNE, causa Rol C-436-2021
De modo similar, en el segundo caso, el requerimiento contra Juan José Hurtado, Consorcio y Larraín Vial, la FNE alega que el primero habría participado simultáneamente como director de ambas empresas (competidoras entre sí, para la FNE), desde febrero de 2017 hasta abril de 2019, fecha en que dejó de desempeñarse como director de Larraín Vial. En este caso también se habría superado el umbral de ingresos mencionado en la norma.
Al igual que en el requerimiento contra Büchi, en este caso la FNE asevera que las empresas requeridas competirían entre sí no directamente entre las matrices, sino que a través de sus filiales respectivas, presentes en el negocio de intermediación de valores y otros servicios ofrecidos por corredoras de bolsas.
Fuente: elaboración propia en base a Requerimiento de la FNE, causa Rol C-437-2021
Cabe destacar que, tanto en el requerimiento contra Büchi como en el requerimiento contra Hurtado, el nivel de participación que tendrían las matrices requeridas por sobre las filiales competidoras aguas abajo es muy cercano o equivalente al 100% (ya sea directamente o indirectamente a través de otras filiales).
Quizás la más compleja de las preguntas que han surgido a partir de los requerimientos consiste en determinar si, como sucede en ambas acciones planteadas por la FNE, los supuestos en que la competencia se genera entre las empresas filiales y no las matrices en donde se produce la participación simultánea podrían encasillarse dentro de la prohibición establecida en el literal d) del art. 3.
Estos casos son usualmente denominados como interlockings indirectos, en contraposición al interlocking directo, en que la participación simultánea de directores se da entre empresas directamente competidoras entre sí.
Los supuestos planteados en el requerimiento incluyen dos de los casos más conocidos de interlocking indirecto: cuando el interlocking se da entre las matrices de las filiales que compiten aguas abajo (Caso 1) y cuando el interlocking ocurre entre una empresa y la matriz de su competidora (Caso 2). En un documento elaborado por la FNE en el año 2013 (es decir, previo a que se incorporara el actual art. 3 letra d)), el organismo indica que estas dos hipótesis de interlocking indirecto producirían una situación prácticamente idéntica a la que surge a raíz de un interlocking directo (FNE, 2013).
De ambos requerimientos se puede desprender que la posición de la FNE es que al menos esos dos supuestos de interlocking indirecto quedarían cubiertos por la prohibición del art. 3 letra d). De acuerdo al organismo, el concepto de “empresa” utilizado por la normativa no debería identificarse con una sociedad o persona jurídica (o un “rut”) específica, sino con una definición esencialmente funcional.
Sería posible entonces que una “empresa” se encuentre conformada por un conjunto de diversas entidades, en la medida en que se constate que estas forman una unidad económica o fuerza competitiva en el mercado. En otras palabras, para la FNE, el concepto de empresa utilizado por el art. 3 letra d) incluiría “a todas las entidades controladas por un mismo centro de decisiones independiente”.
Bajo esta lectura, las matrices requeridas por la FNE calificarían como “empresas” sometidas a la prohibición de interlocking, pese a que serían sus filiales las que compiten entre sí. Ello, señala la FNE, puesto que el nivel de control que tendrían estas matrices sobre sus filiales las dejarían a estas y sus directorios en posición de ejercer influencia en el comportamiento competitivo de las últimas, incluyendo adoptar estrategias de negocios, tener acceso a información sensible; supervisar el desempeño comercial de las filiales; y articular o vetar decisiones que se adopten en ellas.
Mientras para algunos expertos en la materia la cabida del interlocking indirecto dentro del art. 3 d) se encuentra abierta a debate, para otros parecería estar asentado el hecho de que, contrario a la tesis de la Fiscalía, la mencionada norma solo prohibiría casos de interlocking horizontal directo (M. Isabel Díaz, 2020; ver también opinión de Daniela Severin en Nota de El Mercurio, 9 de enero de 2022).
Por su parte, para el abogado estadounidense Michael Jacobs, experto internacional en la materia y quién ha asesorado de cerca a la FNE en el pasado, de interpretarse la ley de tal manera “el objetivo subyacente de la prohibición de interlockings horizontales podría eludirse fácilmente” (ver Nota de DF MAS, 21 de enero de 2022). En una inédita investigación para CeCo, el abogado además sostiene que, al menos desde una perspectiva puramente de policy, la tesis de la FNE (en este y otros debates que veremos a continuación) resultaría consistente con la experiencia de Estados Unidos en la aplicación de la sección 8 de la Clayton Act (ver investigación de M. Jacobs para CeCo aquí).
En todo caso, la pregunta que permanece en el aire (y que sólo podrá ser dilucidada al final del pleito) es qué tanto asidero podrá encontrar la tesis de la Fiscalía ante el TDLC y la Corte Suprema. Como veremos a continuación, esto cobra aún mayor relevancia en conexión con la interpretación del art. 3 letra d) como una prohibición tipo per se.
Según explica la FNE en sus requerimientos, para que se configure una infracción al art. 3 letra d) bastaría con que se verifiquen los requisitos señalados en su texto, sin la necesidad de acreditar ningún otro elemento o circunstancia adicional, como la afectación a la competencia o poder de mercado.
De esta manera, el organismo pareciera apostar por una interpretación de la norma como una prohibición tipo per se, en tanto la mera concretización del riesgo derivado del interlocking bastaría para infringir la norma (sin la necesidad de probar efectos anticompetitivos, como sucedería bajo la aplicación de la denominada regla de la razón).
Bajo esta lógica, la pregunta que surge naturalmente es qué implicancias conlleva el que nos encontremos frente a una prohibición tipo per se. ¿Cuál debe ser la actitud de la autoridad de competencia cuando se enfrenta a este tipo de reglas? ¿Debería utilizarse una interpretación restrictiva o literal de los supuestos de la norma sujetos a una prohibición per se?
Estas preguntas son del todo determinantes en relación al debate anteriormente planteado, acerca de la posibilidad de que el texto del art. 3 letra d) pueda contemplar casos de interlocking indirecto. Así, ¿Qué sucedería en caso de que, contrario a la tesis de la FNE, se concluyese que el art. 3 letra d) no incorpora casos de interlocking indirecto, como los descritos en el requerimiento?
Según han sostenido algunos expertos (M. Isabel Díaz, 2020) siempre sería posible sancionar casos de interlocking indirecto mediante el ilícito anticompetitivo general del artículo 3 inciso primero del DL 211. Sin embargo, en dicho escenario ya no estaríamos frente a una prohibición per se, sino que resultaría necesario probar que las situaciones de interlocking generaron efectos anticompetitivos en los mercados (por ejemplo, que la participación simultánea del Sr. Büchi o el Sr. Hurtado generaron efectivamente un traspaso de información sensible anticompetitivo).
En esta misma línea, en el año 2016, el actual Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco (quien no participará de los casos luego de haberse inhabilitado – en Nota de La Tercera) expresó en un breve artículo una postura similar: mientras el art. 3 d) contendría una prohibición per se solo concerniente al interlocking directo, los casos de interlocking indirectos deberían ser analizados bajo la regla de la razón.
Vale la pena destacar que, a pesar de que la Fiscalía plantea sus dos requerimientos tanto en una infracción al artículo 3 letra d) como el artículo 3 inciso primero, sus argumentos apuntan a la aplicación de la prohibición per se del art. 3 letra d), sin la necesidad de probar efecto anticompetitivo alguno. Una posibilidad alternativa podría haber considerado, por ejemplo, la solicitud en subsidio de la aplicación del artículo 3 inciso primero, haciéndose cargo, eso sí, de probar eventuales efectos anticompetitivos.
De hecho, el organismo no se expande mayormente acerca de los potenciales efectos de ambos casos de interlocking, salvo al argumentar la gravedad de las conductas para la solicitud de multas, señalando expresamente que ello es “sin perjuicio de que en este caso no se requiere acreditar ningún efecto actual o potencial sobre la competencia”.
En el requerimiento contra Büchi y otros, por ejemplo, la FNE indica que “el señor Büchi ha accedido, en su calidad de director y ejecutivo relevante común, a información comercial de Banco de Chile, Consorcio y Falabella”. A continuación, el organismo da cuenta de 4 ocasiones en que se habría producido este acceso a información sensible en el contexto de sesiones de directorios de las distintas empresas requeridas.
Por su parte, en el requerimiento contra Hurtado y otros, la Fiscalía da cuenta de que “el señor Hurtado ha accedido, en su calidad de director común, a información comercial de Consorcio y Larraín Vial”, y señala, por ejemplo, que esta situación se habría producido en dos sesiones de directorio de las empresas.
Como adelantamos, los requerimientos de la FNE también han arrojado algo de luz sobre otras interrogantes relevantes en materia de interlocking: ¿Cuándo dos empresas se consideran “competidoras” entre sí para efectos del interlocking? ¿Cómo debiera interpretarse el concepto de “ejecutivo relevante”? ¿Cuáles son los sujetos pasivos de la prohibición?
Para una revisión más profunda de estas dos últimas cuestiones, sugerimos revisar la opinión del experto Michael Jacobs desde la perspectiva estadounidense (ver investigación de M. Jacobs para CeCo aquí).
La definición amplia de “competencia” para efectos del interlocking
La interpretación de la Fiscalía respecto de cuándo se considera que dos empresas son efectivamente “competidoras” en el contexto de una infracción por interlocking no es nueva. En ambos requerimientos se señala que “dos empresas pueden considerarse competidoras cuando ofrecen productos o servicios que cumplen genéricamente con las mismas funciones y tienen características similares”.
La misma definición ya había sido utilizada por la FNE en el archivo de su Investigación Rol 2638-20, sobre una denuncia contra Jack Mosa por compra de acciones en Parque Arauco, y en dos procedimientos iniciados ante el TDLC por la FNE en contra Banmédica y la empresa Los Orientales por incumplimiento del deber de notificar participaciones minoritarias en empresas competidoras(Rol C-389-2020 y Rol C-388-2020).
Este concepto más genérico de empresas competidoras contrasta, por ejemplo, con el análisis más exhaustivo que realiza el mismo organismo para determinar si dos empresas son competidoras para efectos del análisis del control de fusiones (que usualmente se basa en estudios cualitativos y/o cuantitativos de sustitución entre los productos o servicios ofrecidos por las empresas más exhaustivos).
De acuerdo al organismo, la adopción de este concepto de empresas competidoras se justificaría en “los fines preventivos que persigue cautelar la prohibición del interlocking”.
¿Quién es un “ejecutivo relevante”?
Parte de la acusación de la Fiscalía contra Büchi y otros se basa en que el Sr. Büchi participó como asesor del directorio de Banco de Chile entre marzo de 2008 y agosto de 2019. A propósito de este punto, la FNE también transparentó su posición sobre la interpretación del término “ejecutivo relevante” contenido en el art. 3 letra d).
De acuerdo a la autoridad, el puesto de asesor del directorio asumido por el Sr. Büchi calificaría como un cargo de “ejecutivo relevante” de acuerdo a la ley, puesto que, en la práctica, esta posición “le permitía acceder a información estratégica y comercial relevante” tanto de Banco de Chile como de sus filiales.
De esta forma, para la Fiscalía, siguiendo la Historia de la Ley N° 20.945, no sería importante el cargo o posición específica dentro de la empresa, sino la posibilidad de facto de acceder desde ese cargo a información estratégica o comercial relevante de las empresas desde un punto de vista competitivo. En decir, la definición en cuestión tendría una base funcional más que nominal.
Los sujetos pasivos: sanción a personas naturales y jurídicas
Otra cuestión sobre la que se pronuncia la FNE en sus requerimientos son los sujetos pasivos que se encuentran en posición de infringir la prohibición de interlocking. Esta también era una cuestión que había quedado abierta a partir de la redacción de la nueva normativa.
De acuerdo a la FNE, tanto las personas naturales (en el caso de los requerimientos, Hernán Büchi y Juan Hurtado) como las empresas involucradas podrían infringir el literal d) del art. 3.
En cuanto a las personas naturales, la Fiscalía explica que su posición como sujeto pasivo se justifica porque ellas generan los riesgos derivados del interlocking, al decidir aceptar y ejercer los cargos de director o ejecutivo relevante y cumplir las funciones asociadas a dichos cargos.
Por su parte, las empresas o personas jurídicas participarían en la generación y la mantención de la participación simultánea de los directores o ejecutivos relevantes. Estas también se encontrarían en posición de implementar mecanismos de control y supervisión para evitar que se verifiquen estas situaciones o ponerles término una vez detectadas. A su vez, son las empresas las que recibirían los beneficios de una restricción a la competencia derivada del interlocking, según afirma la FNE.
Finalmente, en cuanto a las sanciones solicitadas, en ambos requerimientos la Fiscalía solicitó la aplicación de altas multas a beneficio fiscal y del cese inmediato de las situaciones de interlocking todavía vigentes. En el caso del requerimiento contra Büchi, la Fiscalía también solicitó la imposición de “todas las medidas que [el TDLC] estime necesarias para evitar cualquier uso de la información sensible” obtenida por el empresario en el ejercicio de sus cargos en Banco de Chile, Consorcio y Falabella.
Las multas solicitadas en ambos casos son las siguientes:
| Requerido | Multa (UTA) | Multa (dólares aprox.) | Multa (pesos aprox.) |
|---|---|---|---|
| Hernán Büchi | 550 | $430.000 | $357 millones |
| Banco de Chile | 4.460 | $3.5 millones | $2.899 millones |
| Consorcio | 4.120 | $3.2 millones | $2.678 millones |
| Falabella | 4.050 | $3.2 millones | $2.632 millones |
| Requerido | Multa (UTA) | Multa (dólares aprox.) | Multa (pesos aprox.) |
|---|---|---|---|
| Juan Hurtado | 250 | $195.000 | $162 millones |
| Consorcio | 1.980 | $1.56 millones | $1.287 millones |
| Larraín Vial | 2.850 | $2.24 millones | $1.852 millones |
A pesar de que algunas de las empresas requeridas ya han adelantado parte de su estrategia en medios de prensa (principalmente desafiando la posibilidad de que el interlocking indirecto se encuentra sancionado en nuestro ordenamiento), aún queda esperar el detalle de sus contestaciones, y ver qué estrategia seguirá la FNE en lo sucesivo. De todas formas, sabemos que la última palabra la tendrá el TDLC, y muy probablemente en este caso, la Corte Suprema.
Requerimiento contra Büchi y otros – FNE.
Requerimiento contra Hurtado y otros – FNE.
