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El pasado 20 de octubre, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, se realizó la presentación del libro “Jurisprudencia Chilena Sobre Competencia Desleal”, de Nicolás Ubilla Pareja y publicado por DER Ediciones. La obra fue comentada por Nicole Nehme Zalaquett y Cristián Banfi del Río, profesores del Departamento de Derecho Económico y de Derecho Privado, respectivamente, de la misma Facultad. En esta nota exponemos los principales aspectos de esta presentación.
En Chile, la competencia desleal se encuentra regulada, en la Ley 20.169 del año 2007 (“LCD”), como un estatuto de responsabilidad civil sometido al conocimiento de los tribunales civiles. De acuerdo con su artículo 1°, esta normativa tiene por finalidad “proteger a competidores, consumidores y, en general, a cualquier persona afectada en sus intereses legítimos por un acto de competencia desleal”.
La LCD contempla un ilícito genérico y amplio en su artículo 3°, que sanciona toda conducta “contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado”. Luego, en su artículo 4°, establece un catálogo no taxativo de conductas constitutivas de competencia desleal (tales como actos de engaño para los agentes del mercado, actos denigratorios respecto a otros competidores, interferencia en contratos ajenos, abusos de acciones judiciales y cláusulas abusivas en desmedro de proveedores).
Por su parte, el Decreto Ley N.º 211, en su artículo 3° letra c) sanciona las prácticas “de competencia desleal” realizadas “con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”. Para efectos de aplicar esta norma, el TDLC suele invocar la definición de acto de competencia desleal del artículo 3° de la LCD (por ejemplo, en la Sentencia 181/2022 señaló que: “existe una definición legal sobre el concepto de acto de competencia desleal y, por tanto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 del Código Civil, debe dársele dicho significado”).
Ahora bien, a diferencia de la LCD, el derecho de la libre competencia sólo se preocupa de aquellos casos en los cuales se configura tanto un elemento conductual como uno estructural. Este último supone que el agente económico en cuestión tenga una posición dominante o, bien, pueda razonablemente adquirir dicha posición a través del acto de competencia desleal. Así, de no existir este elemento estructural, como ha señalado el mismo TDLC, “no existirá un conflicto de interés público que amerite dicha intervención, sino uno de interés privado que debería resolverse en otra sede [es decir, la sede de la LCD]” (Sentencia 178/2021, Envía con Correos de Chile).
Como primer punto, Banfi recalcó la importancia de la jurisprudencia en los sistemas jurídicos. En ese sentido, la obra de Ubilla “ayuda a ir despejando algunos prejuicios o primeras aproximaciones (…) da un enfoque bastante certero y crítico, al final en las conclusiones que son muy bien hechas, queda claro que la jurisprudencia es dispersa”.
Desde una perspectiva comparada, el profesor se refirió a la competencia desleal en Francia y Alemania. En el primer caso, fue la Corte de Casación junto con la doctrina quienes se encargaron del desarrollo de una tipología de conductas constitutivas de competencia desleal a partir de una serie de normas del Código Civil francés, sin la necesidad de contar con una ley especial sobre la materia. Esto hizo que el derecho francés sobre la materia fuera eminentemente jurisprudencial o casuístico. En Alemania se dio el caso contrario, pues en dicho país la ley de competencia desleal fue coetánea al Código Civil de 1900.
En Chile, por su parte, las normas del Código Civil no fueron suficientes para llevar a cabo una construcción jurisprudencial de tipologías como en el caso francés. De este modo, fue solo después de la dictación de la LCD que comenzó a generarse jurisprudencia relevante sobre competencia desleal. En efecto, la normativa comenzó a ser utilizada por los litigantes y continuamente se han generado pronunciamientos de los tribunales sobre la materia, lo que, a juicio de Banfi, demuestra que “era necesaria una ley especial para que recién reaccionaran los competidores y los abogados de los competidores y empezaran a presentar demandas”. En este sentido, el expositor también destacó que “una contribución significativa del libro es esto, el enfoque en esto, en lo que fallan los tribunales”.
Otro aspecto destacado por Banfi es que la normativa no ha sido utilizada como un mecanismo de protección de los consumidores, pese a que la ley tendría una vocación amplia a partir de lo desprendido de su artículo 1°. En este sentido, Banfi destacó que la aplicación de la LCD ha estado centrada en conflicto entre competidores, pero igualmente reconoció que “hay un factor pseudo-competitivo” referido a casos entre agentes que están en distintos eslabones de la cadena productiva.
Además, el profesor destacó un aspecto relacionado con el elemento subjetivo de la conducta de competencia desleal. A partir del casi centenar de sentencias recogidas y analizadas en la obra, existirían algunos fallos relevantes que han sostenido que la competencia desleal requiere dolo. De acuerdo a Banfi, “hay un predominio de los fallos que dicen que es doloso, aun cuando hay fallos importantes, los más reciente, que han dicho que no” (véase Tapia, 2017).
Por su parte, la abogada comenzó por resaltar la obra de Ubilla en cuanto a la recopilación y estudio razonado de gran parte de la jurisprudencia nacional sobre competencia desleal. Al respecto, señaló que la LCD “es muy desafiante desde la perspectiva civil y desde la perspectiva económica”.
Para Nehme, la pregunta central que atraviesa la obra es si realmente existe jurisprudencia (en sentido de “precedente”) en materia de competencia desleal. En tal sentido, advirtió que existirían matices, pues en algunas materias sí habría jurisprudencia, pues respecto de ellas existe un cúmulo de decisiones coherentes que pasan a través del tiempo. Sin embargo, en otras materias no habría jurisprudencia, pues las decisiones son contradictorias y no gozan de coherencia ni permanencia. Esto lleva a cuestionarse acerca del rol que han jugado los jueces civiles en la especificación de las normas de la ley y “si acaso al igual que en Francia o no, han reaccionado ante las transformaciones sociales con mayor celeridad que el legislador, o si más bien han sido reactivos a las decisiones del legislador”.
De acuerdo a la experta y siguiendo los fallos analizados en la obra, tal lógica ha permeado en Chile, y han sido los tribunales “quienes caso a caso han identificado el sentido y los contornos de las normas más relevantes de la ley 20.169”. Sin perjuicio de lo anterior, dicha lógica unida al efecto relativo de las sentencias ha provocado que exista “una preocupante falta de uniformidad en aspectos tan esenciales como si se quiere culpa o dolo, o si estos son delitos civiles de peligro concreto o abstracto”.
Por otro lado, la expositora destacó que la obra de Ubilla presenta una serie de “hallazgos”, esto es, conclusiones fundamentales a las que su autor arribó a partir de la sistematización y estudio de los fallos sobre la materia. En primer lugar, existirían una serie de normas contenidas en la ley que no han recibido ningún tipo de aplicación práctica. Algunas de ellas se relacionan con la legitimidad activa para demandar por competencia desleal, en donde, por ejemplo, asociaciones de consumidores o asociaciones gremiales pese a estar legitimadas, no han recurrido a ella.
En el mismo sentido, de acuerdo al artículo 10 de la LCD, las sentencias condenatorias de competencia desleal deben ser enviadas a la Fiscalía Nacional Económica para que ésta actúen ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en caso que aquello sea procedente. Sin embargo, en base a la obra de Ubilla, la expositora señaló que “La FNE a pesar de haber recibido un número importante de sentencia jamás ha ejercido esa acción”.
A este respecto, Nehme profundizó en las posibles explicaciones para este fenómeno. Una de ellas es el interés privado que la misma jurisprudencia le ha dado a las normas de competencia desleal, existiendo fallos que han permitido el arbitraje en estas materias (ver diálogo CeCo «En defensa de la arbitrabilidad de las cuestiones de libre competencia» y nota «Arbitraje y libre competencia: ¿es posible una complementariedad?»). Por otro lado, respecto a la FNE, la expositora señaló que este organismo aplicaría el principio de oportunidad en sus actuaciones, llevando ante el TDLC sólo casos de interés público en donde resulten afectados de manera relevante mercados de consumo masivo o de importancia comercial. En ese sentido, sugirió que “quizás entonces podemos encontrar en el futuro que su actuar sea distinto si llega una sentencia civil de competencia desleal en materias con impactos masivos y de afectación a los consumidores”.
Pese a lo anterior, la expositora señaló que el TDLC de igual forma ha tenido oportunidad de conocer y referirse a conductas de competencia desleal atentatorias contra la libre competencia, lo que le ha permitido ir formando una nutrida jurisprudencia a este respecto. Ejemplo de lo anterior, entre otros, es el caso lanzas térmicas (ver nota CeCo «Caso lanzas térmicas: la propiedad industrial como límite a la competencia desleal«), el caso de taxistas contra las plataformas de transportes (ver nota CeCo «El por qué del rechazo del TDLC a la de taxistas en contra de Uber«) o la disputa entre casinos (ver nota «Nueva disputa entre casinos por competencia desleal«).
Otras normas de la LCD que han recibido escasa o nula aplicación han sido el artículo 9° sobre medidas cautelpero sin obtener su aplicación por parte de los tribunales. Sobre este punto, la abogada realizares especiales, y la acción de cesación de conducta del artículo 5°. Según Nehme, los litigantes han invocado estas normas, ó un paralelo entre el actuar de los tribunales civiles y el TDLC, que “sistemática y crecientemente ha estado acogiendo medidas cautelares e incluso prejudiciales en distintas materias”. Como ejemplo, la experta destacó las medidas precautorias solicitadas por agentes disruptivos en contra de bancos que han decretado el cierre de sus cuentas corrientes (ver notas CeCo «Tensión entre criptoactivos y bancos» y «TDLC aprueba avenimiento entre empresas de criptoactivos y Banco BCI«, e investigación CeCo de C. Reyes y O. Gárate «Libre Competencia y Mercado Finaciero«).
Otro hallazgo de Ubilla, a juicio de Nehme, se refiere a la uniformidad de la jurisprudencia en ciertos aspectos. Uno de ellos es el objeto de la ley, que sería proteger la honestidad, la corrección, la decencia de los competidores de un mismo mercado, todos estos “conceptos de textura abierta o indeterminados que hay que llenar de contenido”. También existiría uniformidad respecto al entendimiento de la competencia, en el sentido de que “la competencia vigorosa e incluso ruda no es contraria en sí misma a la ley de competencia desleal porque es propia de cómo funcionan los mercados”.
Un tercer hallazgo se relaciona con el concurso propio de normas del artículo 2° de la LCD. A partir de tal precepto, una misma conducta puede ser sancionada en sede civil por competencia desleal, así como también por infracción a las normas de libre competencia, propiedad intelectual o propiedad industrial. Pese a lo anterior, la abogada resaltó un interesante aspecto contenido en la obra de Ubilla, y es que “casi en el 20% de la jurisprudencia que se sistematizó, lo que muestra es una concurrencia entre infracciones de competencia desleal y el derecho laboral”.
Otro aspecto relevante de la aplicación de la LCD para la abogada es la relación entre los oferentes y la clientela, en donde “los competidores no pueden argüir que son dueños de la clientela, y eso es algo muy propio de la autonomía privada aplicada en su faz de mercado, de eso hay lata jurisprudencia de libre competencia a este respecto”.
Por último, Nehme comentó el incipiente cambio jurisprudencial en la Corte Suprema acerca de la faz subjetiva del tipo de competencia desleal, en donde se estaría transitando desde la exigencia de dolo, a la exigencia de culpa para su configuración. De confirmarse este tránsito, la expositora señaló que “habría que preguntarse si la interpretación de la ley no se estaría moviendo de una norma civil especial de responsabilidad extracontractual a una más similar a aquella de libre competencia, donde a través de los años se ha ido prescindiendo de acreditar culpa o dolo”.
Enlaces externos:
Mauricio Tapia. Competencia desleal por culpa (2017).
