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El 23 de febrero de 2023, la Corte Suprema de Justicia Argentina (CSJN) confirmó una sentencia que anula la primera y única sanción de la agencia de competencia por precios excesivos (ver: CSJN, 2023).
A partir de una investigación y dictamen de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC), en junio de 2018, la Secretaría de Comercio multó a la organización argentina de gestión colectiva de derechos de autor de obras musicales (SADAIC). Lo anterior, por considerar que esta empresa abusó de su posición dominante en la fijación de los aranceles que deben pagar los hoteles por tener televisión en sus habitaciones. Además, se recomendó al Poder Ejecutivo Nacional (PEN) regular dichos aranceles dado que la normativa vigente no los regulaba, a diferencia del resto de actividades para los cuales había topes (ver: CNDC, 2017; y SC, 2018).
El 20 de agosto de 2019, la Sala III de la Cámara Civil y Comercial Federal apoyó la recomendación de regular los aranceles a los hoteles, y a fines de agosto de 2019, el PEN emitió el decreto que regula los aranceles por concepto de derechos de propiedad intelectual de autores e intérpretes, por la ejecución pública de sus obras en hoteles (ver CCCF, de 2019, y Decreto 600/19, de fecha 29 de agosto de 2019).
Sin embargo, la Cámara revocó la multa impuesta por la Secretaría de Comercio. Ante ello, el Estado Nacional interpuso un recurso extraordinario contra la sentencia de la Cámara para obtener la intervención de la Corte Suprema, quien finalmente lo rechazó y confirmó la sentencia que anuló la multa.
Este fue el primer y único caso sancionado por la autoridad de competencia de Argentina por precios excesivos. El test legal utilizado por la autoridad de competencia fue extremadamente estricto y consistente con un caso análogo validado por la Corte Europea de Justicia (“ECJ”, por sus siglas en inglés). Por consiguiente, si este caso no se ratificó como un abuso explotativo de posición dominante por precios excesivos, es posible concluir que la Ley de Defensa de la Competencia de Argentina no considera esta conducta como una infracción.
A continuación se explican las particularidades del caso, y los argumentos y evidencia contemplados por la CNDC a la hora de recomendar la multa y la regulación. Luego se analiza la sentencia de la Cámara, que ha quedado firme luego del fallo de la Corte Suprema.
El caso se inició con una denuncia contra SADAIC realizada el 16 de octubre de 2009 por la Federación Empresarial Hotelera Gastronómica de la República Argentina (FEHGRA), entidad que representa a toda la actividad hotelera y gastronómica del país.
La denuncia de FEHGRA fue motivada por el cambio en la metodología de cobro de aranceles por parte de SADAIC a los hoteles, en concepto de “ejecución secundaria de obras musicales”. Este cambio implicó incrementos significativos para los hoteles con más de 70 habitaciones. La CNDC estimó aumentos que iban del 43% al 84% en hoteles de 100 habitaciones, y del 257% al 359% en hoteles de 250 habitaciones. Además, la investigación de la CNDC mostró que, más allá del cambio tarifario, la existencia de precios excesivos afectaba a la totalidad de los hoteles.
La CNDC realizó un análisis comparativo internacional de los aranceles que entidades como SADAIC cobran en otros países. La comparativa mostró que los aranceles de SADAIC resultaban entre 7 y 16 veces más altos que el promedio de los demás países (y entre 26 y 80 veces más altos si se los compara con los aranceles más bajos). Véase la tabla a continuación.
Tabla 1.
Aranceles de derechos de autores y compositores en hoteles Comparación internacional*
Fuente: Tabla 6 del dictamen de la CNDC, 2017.
*Con el fin de que las mediciones fueran comparables, los valores de los aranceles se presentaron teniendo en cuenta la paridad del poder adquisitivo (“PPA” o “PPP” en inglés). Esta metodología permite considerar el poder de compra de la moneda de cada país.
El análisis de la CNDC también comparó los aranceles de SADAIC con los aranceles a hoteles de otras sociedades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual en Argentina. Así, por ejemplo, se comparó con: (i) la sociedad que representa a los intérpretes (Asociación Argentina de Intérpretes o “AADI”); (ii) la que representa a los productores de fonogramas (Cámara Argentina de Productores de Fonogramas y Videogramas o “CAPIF”); y (iii) la que representa a los autores de teatro (texto, coreografía y música), de radio, de cine, de televisión (texto y coreografía) y de nuevas tecnologías (Sociedad General de Autores de la Argentina o “ARGENTORES”).
Las diferencias también fueron significativas para todos los hoteles, no sólo para los mayores a 70 habitaciones. Los aranceles de SADAIC resultaron entre el 12,5% y el 112% más altos que los de AADI-CAPIF para los hoteles de hasta 20 habitaciones, entre 122% y 400% más altos para los hoteles de hasta 50 habitaciones, un 800% más altos para los de 100 habitaciones, superando 1700% en los casos de hoteles de más de 200 habitaciones (ver: Comparación de Tabla 8 y Tabla 2 del Dictamen CNDC, 2017).
Por consiguiente, si bien el cambio tarifario fue una manifestación del poder de mercado de SADAIC y motivó la denuncia, el fundamento de la sanción por infracción a la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) fue la fijación de aranceles excesivos a todos los hoteles.
No existe consenso a nivel internacional sobre si la fijación de precios muy elevados por parte de una empresa con posición dominante es una infracción a la legislación de defensa de la competencia (lo que se conoce como abuso explotativo; ver investigación CeCo: ¿Es posible sancionar por precios excesivos en tiempos de Covid-19?). Asimismo, se reconoce el alto riesgo de error tipo I (falsos positivos) que el enforcement de esta conducta implica (ver: OECD, 2018).
En Estados Unidos, el abuso explotativo de posición dominante no es una tipología considerada como infracción a la legislación antitrust. Es decir, la fijación independiente de precios elevados por parte de una empresa puede considerarse legal per se, sin importar cuál sea el nivel al que se fijen o la variación respecto de los precios prevalecientes con anterioridad, ni la posición de mercado de la firma (ver: DOJ & FTC, 2018).
Por su parte la legislación de la Unión Europea sí considera el abuso de tipo explotativo (ver: Corte Europea de Justicia, 2017). En particular, y muy recientemente, se desarrolló en Letonia un caso análogo al de SADAIC en Argentina, donde la agencia de competencia multó a la Agencia de Asesoría sobre Derechos de Autor y Comunicación/Asociación Letona de Autores (AKKA/LAA), sociedad de gestión colectiva de derechos de autor de obras musicales, por abuso de posición dominante al haber aplicado tarifas excesivas. Este caso fue validado por la ECJ en 2017, caso C-177/16 (ECJ, 2017).
En su sentencia la ECJ define un “test legal” muy preciso para el caso de precios excesivos analizado (respecto al concepto de “test legal”, ver Ibáñez Colomo, 2019). Las principales condiciones de dicho test son: (i) presencia de un monopolio legal, y por ende barreras insuperables a la entrada que impiden que el mercado se autocorrija, (ii) un método para determinar la existencia de precios excesivos basado en la comparación internacional sobre una base homogénea. En particular, la ECJ valida el criterio comparativo como evidencia de precios excesivos, la metodología de comparación basada en la paridad del poder adquisitivo (PPA) y la posibilidad de comparar incluso tarifas de segmentos de usuarios (ECJ, 2017, párr. 51).
La ECJ consideró válidas las comparaciones internacionales entre países europeos, y sostuvo que diferencias sustanciales de precios en esas comparaciones pueden ser consideradas por sí mismas evidencias de precios excesivos e indicios de abuso de posición dominante. Lo anterior quiere decir que correspondería a la firma investigada indicar diferencias objetivas específicas que expliquen las disparidades.
Es relevante destacar que el test legal aplicado por la CNDC en el caso SADAIC coincide exactamente con el indicado por la ECJ al evaluar el caso AKKA/LAA. Así, por una parte, la condición “(i)” anterior se cumple dado que SADAIC es un monopolio legal al ser la única entidad autorizada a comercializar los derechos de reproducción de música a los hoteles. En cuanto a la condición “(ii)”, la CNDC realizó un análisis análogo al validado por la ECJ, comparando con países de Iberoamérica y utilizando la metodología PPA.
El caso investigado por la CNDC satisface también la condición general que la ECJ ha establecido para casos de precios excesivos, esto es, la desconexión entre el arancel pagado y el valor económico a obtener por el servicio (ECJ, 2017, párr. 35) (ver nota de CeCo: ¿Se deben sancionar los precios Excesivos?).
Adicionalmente, la CNDC notó la existencia de una falla regulatoria, a saber, un vacío legal en la regulación de los aranceles que SADAIC cobraba a los hoteles (expresamente, la falta de topes aplicables a los hoteles por reproducciones secundarias de obras protegidas), siendo esto lo que motivó la recomendación de regulación.Nótese que el estándar que fija la ECJ, respetado por la CNDC, reúne criterios muy restrictivos, lo que es consistente con el hecho de que no hay muchos casos sancionados en la jurisprudencia comparada.
Por su parte, el fallo de la Cámara trata específicamente esta cuestión con un enfoque cercano a la jurisprudencia norteamericana, ya que del mismo se deduce que, aún ante la presencia de supuestos precios excesivos, ello no implicaría una infracción a la LDC.
La Cámara considera que ante esta circunstancia corresponde regular y no aplicar sanciones por infracción a la LDC:
“El inconveniente derivado de los supuestos precios ‘excesivos’ en el marco de un monopolio de estas características (que plantea, dentro del espectro de situaciones de abuso de posición dominante, un ‘abuso explotativo’ y no un ‘abuso exclusorio’[…]) podría ser solucionado mediante la regulación estatal directa de control de tarifas […] El modo de velar por el bienestar social en estos casos sería, entonces, a través de la regulación o la desregulación. Ello es así, precisamente, porque en este mercado no hay competencia alguna que tutelar…” (lo destacado es nuestro).
Asimismo, la Cámara considera que sancionar esta práctica generaría “el riesgo de que, en la idea de prevenir un abuso, las autoridades en materia de competencia terminen regulando precios y distorsionando el mercado que tienen a su cargo proteger”, lo cual trasluce la idea de que las agencias de competencia no son organismos idóneos para regular precios.
Así, la Cámara sostiene que:
“los abusos explotativos obtienen una corrección adecuada mediante la fiscalización directa de un organismo regulador que esté monitoreando el mercado; es decir, que ni el Poder Judicial ni las agencias de competencia pueden ejercer tal control con la misma eficiencia”.
Esta interpretación de la Cámara es coherente con un enfoque que asigna un riesgo muy elevado de error tipo I a la posibilidad de que las agencias de competencia sancionen prácticas de abuso explotativo de posición dominante. Además, es también consistente con ratificar la recomendación de la Secretaría de Comercio y la CNDC de llenar el vacío regulatorio respecto de los aranceles que SADAIC cobra a los hoteles.
Bajo esta lógica, la Cámara interpreta y concluye que:
“el precio aun considerado ‘excesivo’ […] no significa per se que sea ilícito o anticompetitivo. Uno de los objetivos de la LDC debe ser tutelar el bienestar del consumidor; no obstante, la forma en que se lleva adelante esa tarea es indirecta, justamente a través de la sanción de prácticas que afectan la competencia”.
Es esta cuestión doctrinaria, es decir, este enfoque e interpretación de la Cámara, lo que subyace y determina la decisión de revocar la multa a SADAIC. Aun si la Cámara, al analizar el encuadre legal de la reproducción secundaria de música en hoteles y la controversia respecto de las tarifas de SADAIC a partir de abril 2009 hubiese determinado que las mismas resultaran desproporcionadas, de todas formas habría desestimado la infracción, al no haber prácticas exclusorias.
Además, la Cámara hace referencia explícita a la dificultad de fijar un parámetro para determinar precios excesivos y rechaza la metodología de comparación (que sí acepta la ECJ en el caso AKKA/LAA), por lo que cierra todos los caminos para que pueda demostrarse un abuso de posición dominante explotativo en un caso de precios excesivos.
En definitiva, la revocatoria de la sanción a SADAIC no es un tema de prueba, es un tema doctrinario, y la confirmación del fallo y los criterios adoptados por la Cámara dejan sin lugar a los casos de precios excesivos en Argentina. Asimismo, los argumentos pueden extenderse al concepto de abuso explotativo de posición dominante.
El caso SADAIC establece jurisprudencia muy relevante ya que, tal como sostuvo la Cámara, “la jurisprudencia local no cuenta con antecedentes de sanciones fundados únicamente en precios excesivos” (CCCF, 2019).
En esta nota hemos argumentado que este caso cumple con los requisitos más estrictos para que la conducta de fijar precios excesivos pueda ser considerada un abuso explotativo de posición dominante. Es difícil pensar un caso en el que se reúnan las condiciones del test legal con evidencias más contundentes. La sentencia de la Cámara es doctrinaria y considera que los precios excesivos no son punibles bajo la LDC.
La Corte Suprema ha dejado firme esta sentencia, por lo que podemos concluir que la Ley de Defensa de la Competencia de Argentina no considera la conducta de abuso explotativo de posición dominante por precios excesivos como una infracción.
*Los autores han sido Presidente y Vocal de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia de Argentina durante el periodo (2016-2020). En ese periodo la autoridad de competencia estableció la multa y la recomendación regulatoria que se detallan en este artículo.
