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El día 26 de julio, la Corte Suprema (o “Corte”) acogió parcialmente una de las reclamaciones en contra de la Sentencia Nº 179/2022 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), en el caso popularmente conocido como el “Cartel del Fuego” (ver nota CeCo: “‘Cartel del Fuego’: El límite entre el bid rigging y un consorcio legítimo”).
La sentencia de la Corte redujo la multa de una de las empresas y modificó algunas características del programa de cumplimiento impuesto por el TDLC, específicamente en lo relativo a las auditorías de correos electrónicos y registros de llamada corporativos.
El fallo abordó una serie de temas relevantes, tales como la unidad de acción en el ilícito de colusión y su prescripción, la determinación de la multa, y el contenido de los programas de cumplimiento. A continuación, repasamos el caso y los elementos más relevantes de la sentencia.
El 18 de julio de 2018, la Fiscalía Nacional Económica, interpuso un requerimiento en contra de Faasa Chile Servicios Aéreos Limitada (“Faasa”) y Martínez Ridao Chile Limitada (“Martínez Ridao”), imputándoles haber infringido el artículo 3 en sus incisos 1 y 2 letra ‘a’ del Decreto Ley 211 (DL 211). Lo anterior, tras haber acordado una actuación conjunta en el mercado chileno de servicios de combate y extinción de incendios forestales, realizado mediante aviones cisterna, durante los años 2009 a 2015.
Luego, en enero de 2022, el TDLC acogió el requerimiento de la FNE en contra de las empresas, por haber ejecutado actos o “episodios” que constituyeron el ilícito de colusión. Dichos episodios recayeron en una serie de variables de competencia, tales como: (i) participación de oferentes en procesos de contratación públicos y privados; (ii) reparto del mercado mediante la asignación de contratos; y (iii) fijación de precios (para profundizar, ver nota CeCo: “Cartel del Fuego”: El límite entre el bid rigging y un consorcio legítimo).
Con ello, el TDLC condenó a Faasa al pago de una multa ascendente a 1.900 UTA, y a Martínez Ridao por el monto de 6.100 UTA. Asimismo, el Tribunal impuso a las empresas sancionadas la obligación de adoptar un programa de cumplimiento en materia de libre competencia, que cumpla con los estándares de la Guía de Programas de Cumplimiento de la FNE.
Sobre dicho programa, el TDLC sentenció que se debe extender por cinco años, e incluir una serie de elementos, entre los que destaca la realización de dos auditorías. Estas auditorías incluían la revisión de: (i) las casillas de correo electrónico y registros de llamadas a través de teléfonos corporativos; (ii) incentivos en contratos de trabajo; (iii) participación en licitaciones y asociaciones gremiales; y (iv) su política interna en materia de libre competencia.
En contra de dicha sentencia, ambas empresas dedujeron recursos de reclamación, reprochando, entre otras cosas, que el TDLC: (i) haya considerado los seis episodios que fundan el requerimiento de la FNE como un acuerdo “único”, lo que influiría en el cálculo de la prescripción; (ii) el monto de las multas; y (iii) la obligación de adoptar un programa de cumplimiento, especialmente en lo que se refiere a las auditorías de correos electrónicos.
Los seis “episodios” que conforman la conducta sancionada se extendieron entre 2009 y 2015. Estos, a juicio de los reclamantes, debían considerarse hechos o acciones separados, por lo que, al haberse interpuesto el requerimiento en 2018, algunos se encontrarían prescritos.
Sobre este punto, Martínez Ridao señaló que la sentencia del TDLC reconocería que se habrían afectado distintas variables competitivas, lo que implicaría que no se trata de una sucesión de actos en el tiempo, sino de hechos aislados.
En un sentido similar, Faasa alegó que la sentencia condenó a las empresas por haber incurrido en un “reparto de mercado”, en circunstancias de que dicha imputación no se encontraría en el requerimiento de la FNE. De eliminarse dicha imputación, los episodios entre 2009 y 2015 carecerían de objeto común, y constituirían acuerdos distintos.
La Corte se refirió a las alegaciones de las empresas indicando que la calificación de acuerdo “único” ha sido tratada por la doctrina penal, señalando que la unidad de acción ocurre en situaciones en que el hecho típico se compone de acciones u omisiones que se complementan. Asimismo, en otras oportunidades la Corte ha entendido que la celebración de un nuevo pacto produce el efecto de renovar la acción persecutoria, por lo que la comisión de nuevos ilícitos reiniciarían el cómputo del plazo de prescripción (ver nota CeCo: Divergencias entre TDLC y Suprema por el cartel de las “ampollas”).
Sobre la prescripción de la acción persecutoria de conductas previstas en la letra a) del artículo 3, según el inciso 4 del artículo 20 del DL 211, su cómputo no iniciará mientras se mantengan en el mercado los efectos de la conducta objeto de la acción. En consecuencia, según la Corte, incluso si se apreciaran como hechos aislados, las infracciones no se encontrarían prescritas por mantenerse en el mercado sus efectos.
Si bien la FNE solicitó una multa de 3.000 UTA para Faasa, y 4.000 UTA para Martínez Ridao, el TDLC sentenció condenar a Faasa a 1.900 UTA, y a Martínez Ridao a 6.000 UTA, excediendo lo solicitado por la FNE respecto de Martínez Ridao.
Para fijar el monto de la multa impuesta a Martínez Ridao, al no contar con información específica sobre el beneficio económico obtenido, el TDLC utilizó literatura comparada, estimando el beneficio económico en el 16,7% de las ventas, al considerar un sobreprecio de 20%. Sin embargo, con miras a obtener una multa “disuasiva”, el TDLC decidió duplicar dicho valor.
En este sentido, Martínez Ridao alegó en su reclamación que la multa impuesta excede sustancialmente aquello solicitado por la FNE, lo que infringiría el principio de congruencia procesal, diferenciando las multas en más de 4.000 UTA, en circunstancias de que las solicitadas por la FNE solo se diferenciaban en 1.000 UTA. Asimismo, alega que la sentencia del TDLC no explica cómo el efecto disuasorio permitiría duplicar un monto del beneficio calculado en base a meras conjeturas.
Por otro lado, la empresa señaló que la diferenciación en las multas iría en contra de la naturaleza misma del ilícito de colusión, más aún si la misma sentencia reconoce que ambas se habrían coordinado en la totalidad de episodios sancionados. Finalmente, la empresa indicó que, con la multa impuesta, necesariamente entraría en un proceso de liquidación concursal, lo que derivaría en un mayor problema de competencia, al dejar a Faasa con el monopolio del mercado.
La Corte acogió el razonamiento de Martínez Ridao, concluyendo que la FNE, al momento de presentar el requerimiento solicitando dichos montos, pese a incluir la frase “o el monto que este H. Tribunal estime ajustado a derecho”, fijó una cuantía concreta solicitada para cada una de las requeridas. Así, según el máximo tribunal, cuando la FNE ejerce sus funciones de representación de interés general económico, fija la competencia del tribunal en lo relativo a la cuantía de la multa, no pudiendo este último exceder lo solicitado por la requirente. Esta decisión es consistente con el criterio utilizado anteriormente por la Corte en el caso FNE c. Fresenius y otros.
Por su parte, la Corte, antes de fijar el monto final de las multas, estableció una serie de criterios jurídicos que se deben cumplir para aplicar las multas, manifestando su preocupación por posibles escenarios de impunidad que podrían generar los montos diferenciados solicitados por la FNE.
En efecto, según la Corte, de utilizarse únicamente el criterio del beneficio económico para fijar una multa, aquellas prácticas anticompetitivas realizadas por una empresa sin obtener beneficios económicos quedarían impunes, lo que sería contrario a la libre competencia.
Pero no solo eso, sino que también colisionaría con el hecho típico de la colusión que se configura por la sola existencia de un acuerdo, independientemente de si llegó o no a producir efectos (ver glosario CeCo: Regla Per Se y Regla de la Razón). Más aún, la jurisprudencia es consistente en que el acuerdo sin ejecución, esto es, la tentativa de colusión, también debe sancionarse (para profundizar, ver nota CeCo: Colusión de laboratorios: Acuerdo sin ejecución merece sanción según TDLC).
Durante dos de los episodios ocurridos entre 2009 y 2015 Faasa no obtuvo ingresos, al haberse coordinado con Martínez Ridao para abstenerse de presentar ofertas o retirarse de licitaciones. Sin embargo, para la Corte, lo anterior no obsta al hecho de que ambos tuvieron igual participación en el acuerdo.
Frente a esto, y en la imposibilidad de establecer una mayor o menor culpabilidad de las empresas, la Corte optó por condenar a ambas por la misma multa. En este sentido, acogió parcialmente la reclamación de Martínez Ridao, equiparando su sanción con la de Faasa, es decir, reduciéndola de 6.100 a 1.900 UTA.
En este punto, la decisión de la Corte genera ciertas dudas. Esto, pues, si bien concluye que Faasa tendría mayor responsabilidad que aquella que le atribuye la sentencia del TDLC (al señalar que Faasa también participó en aquellos hechos que no le reportaron beneficios económicos), en lugar de aumentarle la multa, decidió “igualar hacia abajo” la de Martínez Ridao.
Lo anterior es de suma relevancia, puesto que la multa impuesta por el TDLC estimó el beneficio económico en 16,7% de las ventas, concluyendo que Faasa obtuvo 950 UTA adicionales con el cartel, y Martínez Ridao 3.050 UTA. En consecuencia, la Corte Suprema, al haber optado por reducir la multa de Martínez Ridao a 1.900 UTA, estaría dejando a esta última empresa con un margen positivo de ganancia tras el cartel. Así, la sentencia de la Corte no solo le quitó el efecto disuasorio a la multa de Martínez Ridao (pese a mencionar la importancia de este criterio), sino que derechamente la condenó a un monto menor al beneficio económico obtenido con la colusión.
Como mencionamos, además de las multas, el TDLC impuso como remedio la obligación de adoptar un programa de cumplimiento en materia de libre competencia, que cumpla con los estándares de la Guía de Programas de Cumplimiento de la FNE. Este remedio, contempla una serie de elementos, que son consistentes con decisiones anteriores del TDLC (ver Sentencias 160/2017, 165/2018, 167/2019 y 172/2020). Sin embargo, los ministros Ricardo Paredes Molina y Jaime Barahona Urzúa previnieron derechamente no imponer la obligación de adoptar un programa de cumplimiento a las requeridas. Por otro lado, la ministra María de la Luz Domper previno imponer el programa de cumplimiento sin la obligación de realizar las auditorías respecto de las casillas de correos electrónicos corporativos y registros de llamadas.
La sentencia de la Corte falló en sintonía con la prevención de la ministra Domper, confirmando la imposición del programa de cumplimiento, pero restando la auditoría de correos electrónicos corporativos y registros de llamadas. Según la Corte, las casillas de correos electrónicos gozan de una “expectativa de privacidad”. Por lo anterior, los mensajes constituirían comunicaciones privadas, protegidas por el artículo 19 Nº 5 de la Constitución Política de la República.
Con ello, la Corte dictaminó que las comunicaciones por dichos medios no pueden ser auditadas, a menos que se realicen por medio de la facultad de la FNE de solicitar la práctica de medidas intrusivas (para profundizar, ver Investigación de L. Toro y J.L. Corvalán: ¿Quién vigila a los vigilantes? Análisis empírico del uso, eficacia y control de las medidas intrusivas en el sistema chileno de libre competencia).
Así, la sentencia dio un giro en cuanto a los elementos que la imposición de programas de cumplimiento puede incluir. A mayor abundamiento, en casos como FNE c. CMPC y SCA, FNE c. Fresenius y otros, FNE c. Cencosud, SMU y Walmart, FNE c. Baxter y Sanderson o FNE c. Asfaltos chilenos y otras, se puede observar que, en todas las sentencias, el TDLC impuso, en términos idénticos, la obligación de realizar al menos dos auditorías. Sin embargo, en ninguno de dichos casos la Corte revirtió esta medida.
Más aún, en el caso FNE c. Cencosud, SMU y Walmart, Cencosud se refirió específicamente en su recurso de reclamación al apartado de auditorías de casillas de correos electrónicos y registros de llamados, lo que no fue acogido por la Corte.
Sobre este punto, la Guía de Programas de Cumplimiento de la FNE contempla específicamente a las auditorías como un elemento de la esencia de todo programa (ver nota CeCo: Compliance: la FNE busca actualizar su Guía de Programas de Cumplimiento). Así, la decisión de la Corte podría afectar la integridad y eficacia de uno de los principales remedios del TDLC para combatir los carteles: los programas de cumplimiento.
Ficha CeCo: FNE c. FAASA y MR por colusión en extinción de incendios
