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En línea con las recomendaciones que entregó la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos para mejorar la legislación y la política de competencia en Brasil (OCDE, 2019), en septiembre del 2023, el Consejo Administrativo de Defensa Económica (CADE) publicó una “Guía de Multas” (en adelante, “la Guía”). Esto, con la intención de entregar un mayor grado de certeza y transparencia sobre sus actuaciones ante los Tribunales (para el caso colombiano, ver columna de opinión “La necesidad de guías para la graduación de las multas”).
La Guía se suma una serie de otros documentos publicados por el CADE: (i) Guía para el Análisis de Concentraciones Horizontales (2016), (ii) Guía de términos del compromiso de cesación para casos de cárteles (2016), y (iii) Guía de Remedios (2018). Cabe tener en cuenta que el CADE es una autoridad líder en la Región, resultando relevante monitorear el advocacy que ella efectúa mediante sus distintos instrumentos de soft-law (al respecto, ver nota CeCo “Ranking GCR 2022 sobre agencias de competencia: Brasil sigue liderando en la región”).
En términos generales, la Guía viene a consolidar la metodología que ya ha ocupado el CADE para solicitar multas ante los Tribunales. Asimismo, en el documento se presenta un análisis de la base utilizada para calcular la multa, señalando además circunstancias agravantes y atenuantes. En esta nota revisamos los aspectos más relevantes de la Guía.
El artículo 37 de la Ley N°12.529/2011 (en adelante, “la Ley”), establece que las sanciones por infringir la normativa de competencia se pueden segmentar en 3 tipos: (i) sanciones a empresas, (ii) sanciones a personas naturales o jurídicas que no ejercen actividades empresariales, y (iii) sanciones a administradores responsables de la infracción cometida.
Para el caso de las empresas, la norma en comento señala que la multa debe fijarse entre el 0,1% y el 20% del valor de los ingresos brutos de la empresa, grupo o conglomerado, obtenidos en el último ejercicio financiero anterior al inicio del proceso administrativo (es decir, la investigación del CADE), en aquella rama de actividades empresariales en donde se produjo la infracción.
En este contexto, el CADE publicó la Resolución N°3/2012, en donde se enumeran las distintas actividades económicas existentes, agrupadas en 144 ramas. Además, dicha resolución indica que el CADE podrá adoptar un campo de actividad, distinto a las 144 ramas, que sea específico al de la conducta cometida, cuando las dimensiones indicadas en las ramas sean desproporcionadas. Pues bien, el CADE considera apropiado utilizar como base para el cálculo de la multa, los ingresos de una sub-rama o del mercado afectado, que será más pequeño -y específico- que los ingresos totales de la actividad (o la rama).
Con todo, en el mismo artículo de la Ley (art. 37, párrafo 2) se establece que el valor de la multa podrá considerar los ingresos totales de la empresa o grupo de empresas cuando el CADE no tenga el valor de los ingresos en la rama en la que ocurrió la infracción, o cuando esta información sea presentada de manera incompleta o inadecuada.
Por otro lado, en el caso de personas naturales o jurídicas que no ejercen actividades empresariales (p. ej., asociaciones gremiales o sindicatos), en la medida en que no resulte posible aplicar el mismo criterio de cálculo de multa que para las empresas (i.e., porcentaje sobre los ingresos), la Guía señala que la multa oscilará entre R$ 50.000 y R$ 2.000.000.000 (es decir, entre USD 10.000 y USD 400.000.000).
Por último, en lo que respecta a las multas a él o los administradores de la empresa infractora, la Ley establece que la multa aplicada a ellos debe ser entre el 1% y el 20% de la multa aplicada a la empresa sancionada. Además, la Guía señala que la participación del administrador en una posición de liderazgo (p. ej., presidente, socio o director) será considerada como una agravante.
Es importante señalar que, en casos de reincidencia, la Ley indica que la multa impuesta se duplicará (art. 37, párrafo 1).
La metodología que el CADE utiliza para calcular los montos de las multas busca reflejar la experiencia internacional en la materia (para España, ver nota CeCo “¿Cómo cuantificar daños por ilícitos anticompetitivos?: La nueva Guía de la CNMC de España”).
A través de la Guía, el CADE define tres etapas para el cálculo de la multa: (i) definir la base del cálculo y la “tasa de referencia” (alíquota de referência) que deben aplicarse a los ingresos brutos respectivos, (ii) analizar las circunstancias específicas del caso y de cada imputado, así como la presencia de atenuantes y/o agravantes, y (iii) verificar si el valor estipulado respeta los límites establecidos en la Ley.
Adicionalmente, la Guía menciona qué se debe hacer para “actualizar” el monto de la multa a valor presente. En efecto, tal como se explicó, considerando que se utiliza información sobre los ingresos del periodo anterior al inicio del proceso administrativo, y que los procesos de conductas anticompetitivas pueden tener una larga extensión en Tribunales (al respecto, ver investigación CeCo “¿Cuánto tarda el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y la Corte Suprema en resolver asuntos de Libre Competencia? (2022)”), es necesario realizar un reajuste considerando la tasa de interés mensual.
Uno de los puntos más interesantes que aborda la Guía es la utilización de tasas de referencias para determinar la multa a decretar, en los casos de colusión de licitaciones, carteles duros y otras formas de prácticas concertadas (p. ej., intercambios de información esporádicos).
En los casos de carteles en licitaciones, la Guía establece la tasa de referencia más alta: 17% de los ingresos para las empresas. Esta tasa puede subir o disminuir dependiendo de la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes (con todo, la Guía indica que la tasa de referencia mínima en estos casos es del 14%). Tal como el CADE menciona en su Guía, la elevada tasa de referencia en licitaciones se explica por el impacto nocivo en los consumidores a causa del perjuicio a la prestación de servicios públicos, y la malversación de los dineros estatales (al respecto, cabe recordar el caso de la constructora brasileña Odebrecht).
Por su parte, en los casos de “carteles duros” (es decir, aquellos acuerdos relacionados con precios, producción o repartición del mercado) el CADE establece, para las empresas, una tasa del 15% de los ingresos, y un mínimo del 12% de los ingresos.
Es importante señalar que estas tasas de referencia son muy similares a los detectados en un estudio realizado por el Stanford Computational Antitrust sobre las sanciones impuestas por la Comisión Europea. En efecto, utilizando métodos computacionales para detectar patrones en la manera en que la Comisión determina las multas para carteles, dicho estudio concluyó que pese a tener un margen máximo del 30% de las ventas, el rango en donde se imponen las multas está entre el 16-18% (al respecto, ver nota CeCo “La caja negra de las multas: Análisis computacional de su aplicación por la Comisión Europea”).
Como agravantes a considerar para aumentar el valor de la multa, la Guía menciona: (i) liderar el cartel (con o sin conciencia), (ii) una extensa duración del cartel, (iii) un actuar de mala fe por parte del infractor, (iv) la coordinación en “zonas sensibles” de la economía nacional (p. ej., alimentos u otro tipo de producto que afecte de sobremanera a los consumidores), y (v) que la conducta tenga un impacto económico negativo en el mercado.
A la inversa, como circunstancias atenuantes de la multa, el CADE considera: (i) una participación menor en el cartel, ya sea por poseer una participación menor en el mercado o porque se actuó bajo presión de un competidor más grande, (ii) que la conducta se haya cometido durante un periodo breve, (iii) la presencia de buena fe por parte del infractor (p. ej., al colaborar en la investigación), y (iv) una situación económica compleja, es decir, quiebra o recuperación judicial de la empresa.
El CADE hace un especial énfasis a los casos de licitaciones. En particular, señala que el artículo 38 de la Ley menciona como sanción no pecuniaria la prohibición -por un periodo de 5 años- de contratar con instituciones públicas y participar en licitaciones que otorguen algún servicio público en la administración federal, estatal o municipal, o algún otro tipo de entidad administrativa indirecta.
Sin embargo, la Guía señala que la sanción aplicada no debe generar efectos negativos. En esta línea, se debe evitar que las sanciones aplicadas restrinjan significativamente la competencia en estos procesos, especialmente en lo que respecta a las licitaciones públicas. Entonces, cuando un grupo con un alto porcentaje de participación de mercado es condenado por colusión, puede ser más apropiado restringir la sanción de no-contratación con el Estado sólo a aquellos miembros del cartel que tenían un mayor nivel de responsabilidad en la conducta, y no a todos los involucrados (ver artículo de Camila Sánchez, “Los cárteles y la prohibición de contratar con la Administración en el Ecuador: ¿una medida eficaz?”).
Finalmente, la Guía también menciona dos puntos importantes a destacar. En primer lugar, en los casos cometidos previo a la entrada en vigor de la Ley de competencia actual (es decir, bajo la Ley N°8.884/1994), la Guía indica que debe analizarse qué Ley es la más favorable para el demandado. Al respecto, la Guía señala que la ley actual es la más beneficiosa (para el demandado), debiendo aplicarse esta. Por otra parte, en el caso de asociaciones sin actividades empresariales, la Ley antigua no aplica, por lo que debe considerarse la actual para el cálculo de la multa.
Finalmente, en lo que respecta a la presentación de antecedentes de facturación, el CADE anuncia en su Guía que es preferible que las partes los aporten en el momento de la presentación de la defensa, pues luego están obligados a presentar el total de la facturación en el ámbito de la actividad afectada por la conducta. Por lo mismo, será más engorroso demostrar que existe desproporcionalidad en el cálculo, y que las partes puedan aportar información adicional sobre los ingresos en la subrama o mercado afectado (distinto a la actividad específica).
