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El 29 de julio del presente año, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de España (“CNMC” o “la Comisión”) sancionó a Booking.com (“Booking”) por infringir los artículos 2 y 3 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia (“LDC”), y el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”), que prohíben el abuso de posición dominante y el falseamiento de la competencia.
La sanción se impuso tras comprobarse la existencia de dos infracciones “únicas y continuadas” (al artículo 102 del TFUE y 2 de la LDC). Por un lado, la imposición de condiciones comerciales no equitativas a los hoteles en España desde 2019 hasta la fecha de la sanción, compuesta por tres sub-infracciones relacionadas (que veremos más abajo). Además, se identificó una segunda infracción, que comprende dos subinfracciones que restringen la competencia de otras agencias de viajes en línea (“OTAs”, por sus siglas en inglés) en el mercado de servicios de intermediación de reservas hoteleras en España.
En 2021, la Asociación Española de Directores de Hotel y la Asociación Empresarial Hotelera de Madrid presentaron una denuncia ante la CNMC contra Booking, por presuntas prácticas anticompetitivas en el mercado español de reservas hoteleras.
En primer lugar, alegaron un abuso de posición dominante de carácter explotativo (respecto de los hoteles), consistente en tres prácticas:
En segundo lugar, se acusó a Booking de un abuso de posición dominante de tipo exclusorio, al presuntamente restringir la competencia de otras OTAs mediante: (i) el uso de reservas brutas y netas para clasificar hoteles; y (ii) la utilización de un criterio de rendimiento para acceder a los programas “Preferente” y “Preferente Plus”. Lo primero habría incentivado a los hoteles a usar preferentemente a Booking (frente a otras plataformas) para así aumentar su clasificación -y visibilidad- dentro de la página, mientras que lo segundo crea un incentivo para que estos hoteles aumenten su rendimiento solo en el canal Booking (en detrimento de otras OTAs), para así poder acceder a estos mejores programas y tener mayor visualización.
Para evaluar la supuesta posición dominante de Booking, la CNMC procedió primero a definir los mercados relevantes afectados por las prácticas en cuestión. Al respecto, concluyó que los mercados relevantes involucrados son: (i) el mercado de servicios de intermediación de reservas en línea a hoteles por parte de OTAs; y (ii) el mercado de venta minorista en línea de reservas hoteleras. Ambos mercados fueron limitados geográficamente a España (considerando que las plataformas suelen variar sus condiciones comerciales dependiendo del país, además de contar con equipos locales).
Ahora bien, respecto al primer mercado, la CNMC descartó que el alojamiento hotelero y otros tipos de alojamientos turísticos (como apartamentos turísticos o casas vacacionales) pertenecieran al mismo mercado, ya que los servicios ofrecidos y la naturaleza de estos alojamientos difieren significativamente. Además, concluyó que las OTAs ofrecen un servicio de intermediación que se distingue de otros canales en línea, como los sitios web de los propios hoteles o plataformas como Airbnb, los cuales no proporcionan la misma variedad y exhaustividad de opciones que muestran las OTAs.
En cuanto al segundo mercado (venta minorista de reserva en línea), y por razones similares a las ya indicadas, la Comisión determinó que las OTAs se diferencian de otros canales como los metabuscadores (Trivago, Kayak o Google Hotels) o los sitios web de hoteles, al ofrecer a los consumidores finales una plataforma única para comparar exhaustivamente múltiples opciones hoteleras y proporcionar una experiencia de búsqueda y reserva más integrada y completa.
En su análisis, la CNMC identificó varias prácticas de Booking que reflejan un abuso de posición dominante de tipo explotativo respecto de los hoteles que realizan sus ofertas a través de su plataforma. Desde un punto de vista conceptual, la CNMC caracteriza el abuso explotativo (basado en el art. 102 del TFUE) como aquél que consiste en “la imposición injustificada de cualesquiera condiciones comerciales o de transacción no equitativas (ya sean precios u otras condiciones como términos contractuales o comerciales), explotando la posición de dominio con el consiguiente perjuicio para otros operadores o para los consumidores” (párr. 489 de la decisión).
Pues bien, la agencia española constató que Booking impuso una cláusula de paridad de precios “estrecha” (“limitada”), que prohíbe a los hoteles ofrecer precios más bajos en sus propios sitios web en comparación con los precios ofrecidos en Booking. A la vez y de acuerdo a las mismas CGC de la plataforma, Booking se reserva la facultad de rebajar unilateralmente el precio ofrecido por los hoteles, a través del programa “Booking Sponsored Benefits”. Cabe indicar que el costo de esta rebaja es asumida por el mismo Booking, descontándola de la comisión que le debe pagar el hotel (ver columna CeCo: “Cláusulas de paridad a medianoche: Comentario a la sanción de Booking en España”).
Si bien Booking intentó justificar la cláusula de paridad para evitar el problema del “free rider” o “parasitismo” (es decir, evitar que el hotel ofrezca precios más bajos en su propio sitio web, aprovechándose de la difusión que logra su marca vía Booking), la CNMC rechazó esta justificación. En efecto, dado que esta cláusula crearía una restricción a los hoteles que Booking no se aplica a sí misma (pues Booking puede rebajar aún más el precio), ella perjudicaría a los hoteles que compiten de forma directa con Booking en el mercado minorista.
Cabe destacar que el efecto anticompetitivo de las cláusulas de paridad o “MFN” también ha sido estudiado por la FNE en el mercado de hospedaje chileno y en mercados de apps de delivery (p. ej., acuerdo extrajudicial con Rappi), y por otras autoridades de competencia en otros mercados digitales (ver nota CeCo: “Cláusulas de nación más favorecida y plataformas digitales: la opinión de la CMA”).
En segundo lugar, las CGC impuestas por Booking serían inequitativas (en los términos del art. 102 del TFUE) al establecer que la única versión vinculante de las mismas es la redactada en inglés, además de someter cualquier disputa legal a la legislación de los Países Bajos. En concreto, la CNMC determinó que la imposición de la versión en inglés de las CGC constituye una barrera innecesaria, ya que exige que los hoteles dispongan de un conocimiento especializado del idioma para comprender adecuadamente sus derechos y obligaciones. Asimismo, destacó que la aplicación exclusiva de la legislación neerlandesa y la obligación de someter las disputas a los tribunales de Ámsterdam aumentan significativamente los costos para los hoteles españoles, quienes deben recurrir a servicios de traducción y asesoría legal en los Países Bajos.
En tercer lugar, la falta de transparencia respecto del impacto de los programas “Preferente”, “Preferente Plus” y “Genius” también fue objeto de crítica, dado que Booking no proporciona suficiente información sobre cómo estos programas afectan la clasificación de resultados de las búsquedas en la plataforma, y el número de visitas y reservas que reciben los hoteles. Ante ello, la CNMC determinó que esta falta de transparencia dificulta que los hoteles evalúen el impacto real de su participación en dichos programas, impidiéndoles tomar decisiones informadas.
Es interesante notar que, en Europa, el concepto de abuso explotativo ha adquirido una especial relevancia en los mercados digitales. Esto, en la medida en que este no ha sido utilizado para sancionar precios excesivos, sino que para atacar parámetros no-monetarios, usualmente asociados a los términos y condiciones de las plataformas digitales (en este sentido, ver columna de A. Ribera sobre la sanción a Apple en la UE).
Adicionalmente, la CNMC identificó prácticas de Booking que constituyen un abuso de posición dominante de tipo exclusorio, realizadas para restringir la competencia de otras OTAs en el mercado de intermediación de reservas hoteleras en España.
En primer lugar, la CNMC constató que Booking utilizó un criterio de clasificación de hoteles basado en las reservas históricas (tanto brutas como netas) que un hotel ha generado a través de su plataforma (la de Booking). De esta forma, este sistema prioriza a los hoteles que generan más reservas en Booking, independientemente de las preferencias reales de los consumidores.
Al respecto, la CNMC determinó que esta clasificación no fomenta una competencia basada en méritos, ya que se centra en el número de reservas realizadas en la plataforma. Esto crea un efecto de exclusión, al incentivar a los hoteles a priorizar su presencia en Booking para mejorar su visibilidad y clasificación en los resultados de búsqueda, en lugar de competir en méritos con otras OTAs.
En segundo lugar, la Comisión identificó que los programas “Preferente” y “Preferente Plus”, a los cuales los hoteles acceden cumpliendo ciertos criterios de rendimiento, también limitan la competencia. Ello, dado que los hoteles que desean participar en estos programas deben cumplir con criterios vinculados a su rendimiento en Booking (como el volumen de reservas y la aceptación a pagar comisiones más altas), lo que favorece a los hoteles que priorizan sus ventas en Booking y que están dispuestos a pagar más para mejorar su visibilidad en la plataforma. En esta línea, cabe agregar que la CNMC tuvo presente el “sesgo de posición” que afecta a los consumidores, en el sentido de que “suelen quedarse de forma casi mayoritaria en la primera página de una clasificación de resultados” (párr. 299 de la decisión) (ver nota CeCo: “Algoritmos, rentas y el “mercado de la atención” según Mazzucato et al.”).
En este contexto, la CNMC concluyó que estas condiciones para acceder a los programas preferentes también tienen un efecto excluyente sobre otras OTAs, dado que los hoteles que buscan mejorar su visibilidad en Booking tienden a reducir su colaboración con otros competidores, dificultando así a otras OTAs atraer y retener hoteles en sus plataformas.
Por lo tanto, la Comisión determinó que Booking incurrió en un abuso de posición dominante de carácter exclusorio, toda vez que sus prácticas reducen la competencia efectiva entre las OTAs.
Tras analizar las conductas de Booking, la CNMC decidió imponer una serie de sanciones y obligaciones de comportamiento destinadas a corregir las prácticas anticompetitivas identificadas y prevenir futuras infracciones.
En primer lugar, Booking fue multado con un total de 413.240.000 euros por incurrir en las prácticas anticompetitivas ya descritas. Esta sanción constituye la multa más alta que la CNMC ha impuesto en su historia, reflejando la gravedad de las infracciones cometidas (ver columna CeCo: “El efecto de disuasión o cómo acabar con el principio de proporcionalidad”).
Además, la Comisión impuso diversos remedios conductuales para rectificar las prácticas identificadas. Entre ellos, se incluye el de eliminar las cláusulas de paridad de precios estrecha, o alternativamente, eliminar las cláusulas que permiten a Booking rebajar unilateralmente los precios establecidos por los hoteles en su plataforma. Así, Booking solo podría elegir usar una de dichas cláusulas.
Asimismo, ordenó que: (i) en todos los contratos con hoteles en España, la versión en español de las CGC debe ser la vinculante; (ii) se aplicará la legislación española; y (iii) cualquier disputa deberá resolverse en los tribunales españoles. Además, Booking deberá proporcionar a los hoteles en España estimaciones claras y detalladas sobre su participación en los programas “Genius”, “Preferente” y “Preferente Plus”.
Por último, Booking no podrá utilizar el volumen de reservas (brutas o netas) como criterio para ordenar hoteles en su clasificación predeterminada de resultados o para el acceso y permanencia en programas preferenciales.
