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El pasado 13 de mayo, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) celebró su 20ª Cuenta Pública Anual (ver nota CeCo “Cuenta Pública del TDLC 2024: Estadísticas institucionales“), que contó con la ponencia del abogado, y profesor de la Universidad de Chicago, Eric Posner.
Posteriormente, se dio paso a un conversatorio acerca del (o los) objetivo(s) de la ley de defensa de la libre competencia, teniendo como panelistas a los profesores Ana María Montoya, Domingo Valdés y Tomás Menchaca. A continuación, revisamos los aspectos más relevantes de la presentación de Posner y el conversatorio sobre objetivos de la libre competencia.
En su exposición, titulada “The New Labor Antitrust”, Posner reflexionó sobre la creciente aplicación del derecho de competencia para abordar prácticas anticompetitivas en los mercados laborales (ver nota CeCo “Libre Competencia y Mercado Laboral: Apuntes de CeCo”).
En particular, el académico se refirió a (i) los inicios de la litigación de prácticas anticompetitivas en los mercados laborales estadounidenses; (ii) evidencia empírica sobre esta materia en Estados Unidos (“EE.UU.”) y otros países; (iii) el entendimiento económico de los monopsonios; (iv) la “brecha de litigación” de conductas anticompetitivas entre mercados de producto y mercados laborales (y cómo esta se ha ido reduciendo durante los últimos años); y (v) las particularidades de los mercados laborales respecto a los mercados de producto (ver presentación completa aquí).
En primer lugar, Posner referenció un conjunto de estudios empíricos que analizan la falta de competencia en los mercados laborales estadounidenses, en función de tres categorías: (i) concentración de mercado, (ii) operaciones de concentración y (iii) colusión y coordinación.
En el contexto de los mercados laborales, la concentración mide cuánto empleo (i.e., puestos o vacantes de trabajo), en cada mercado, está concentrado en las manos de unos pocos empleadores (ver nota CeCo “La visión anglosajona sobre la libre competencia y los mercados laborales»). A grandes rasgos, estos artículos muestran que: (i) los mercados laborales estadounidenses se encuentran altamente concentrados; y (ii) una mayor concentración de mercado está relacionada con menores salarios para los trabajadores.
En esta línea, para el caso de las operaciones de concentración, la evidencia presentada sugiere que la materialización de fusiones que consolidan el mercado laboral deprime los salarios de los trabajadores, especialmente en aquellos mercados que ya se encontraban concentrados previamente. Al respecto, Posner destacó el caso de Penguin Random House y Simon & Schuster (ver nota CeCo “Penguin Random House/Simon & Schuster: Tribunal de EE.UU. bloquea adquisición de editorial”). Esta operación fue rechazada por el Tribunal de Distrito de Columbia, debido al efecto perjudicial que generaría sobre las condiciones de pago de los autores por los derechos de publicación de sus libros (i.e., por su impacto negativo en el mercado laboral).
Por su parte, un tercer grupo de artículos estudia los efectos de los acuerdos colusorios en los mercados laborales, como los denominados ‘no-poach agreements’ y ‘wage-fixing agreements’, y de otras prácticas restrictivas, como las cláusulas de no competencia.
Esta literatura encuentra que la imposición de cláusulas de no competencia es una práctica común en EE.UU.: entre un 15% y 20% de los trabajadores de dicho país se encuentran sujetos a cláusulas de no competencia; y un 31,8% de los empleadores declara que todos los empleados de su establecimiento están sujetos a restricciones de este tipo, independiente de la naturaleza de su cargo o responsabilidades. Adicionalmente, la evidencia indica que la imposición de cláusulas de no competencia se relaciona con menores salarios para los trabajadores involucrados. Algo similar ocurriría en Francia, Alemania, Canadá, Portugal y otros países.
Posner señaló que en EE.UU. existe una “brecha de litigación” (litigation gap) entre las prácticas anticompetitivas fiscalizadas en mercados de producto y en mercados laborales. En efecto, históricamente, la ley de competencia estadounidense se ha aplicado casi exclusivamente a los mercados de producto, postergando el enforcement en los mercados laborales.
¿A qué se debe esta brecha? Según el investigador, esta no se explica por la ley en sí misma, considerando que la Corte Suprema de EE.UU. ha reconocido que la legislación antimonopolio aplica para todos los tipos de mercados —además del mercado de producto— desde la década de 1920. De esta forma, Posner analizó otras posibles explicaciones para la brecha de litigación.
Una primera explicación se basa en creencias o asunciones erróneas que desalientan la aplicación de la ley de competencia en mercados laborales. Algunas de estas creencias son: (i) la visión tradicional en la literatura económica que asume que los mercados laborales son inherentemente competitivos; (ii) el entendimiento de que una práctica es anticompetitiva solo si afecta el “bienestar del consumidor”; y (iii) la noción de que reducir los salarios mediante prácticas anticompetitivas es un mecanismo legal para reducir los costos de producción de las empresas.
Otras explicaciones de la brecha de litigación comentadas por Posner son: (i) la importancia que se asignaba antiguamente a los sindicatos y la legislación laboral (p. ej., la ley de salario mínimo) para proteger a los consumidores frente al poder de negociación de los empleadores, postergando el avance del enforcement de libre competencia y (ii) la circunstancia de que los mercados laborales son más complejos y presentan más fricciones que los mercados de producto (ver nota CeCo “Especial Concurrences Awards: Colusión en el mercado laboral“).
Siguiendo la ponencia de Posner, se dio paso al conversatorio acerca de los fines de las normas de libre competencia, que tuvo como panelistas a Ana María Montoya (economista, profesora de la UAI y ex funcionaria de la FNE); a Domingo Valdés (abogado y profesor de la Universidad de Chile); y a Tomás Menchaca (abogado, profesor de la PUC y expresidente del TDLC).
Los docentes expusieron su punto de vista acerca de la introducción de nuevos objetivos para el derecho de competencia, distintos del bienestar del consumidor y la competitividad de los mercados. Esto, de cara a las tendencias seguidas en otras jurisdicciones, como el caso de la administración de Lina Khan en la Federal Trade Commission (“FTC”) y la corriente neobrandeisiana.
En primer lugar, la profesora del Diplomado de Libre Competencia de la UAI, Ana María Montoya, se refirió a la discusión sobre si el análisis competitivo debería fundarse en el estándar de “bienestar del consumidor” o de “bienestar total”, entendido este como “la felicidad de los ciudadanos”, más el excedente del productor (ver nota CeCo: “Más allá del bienestar del consumidor”).
La expositora precisó que el bienestar total se vincula con objetivos diversos que apuntan a un mayor desarrollo de las sociedades. Así, además de la protección a los trabajadores, mencionada por Posner, se suman otros fines como la disminución de brechas de género y la sustentabilidad (ver nota CeCo “Objetivos de las autoridades de competencia: Tirole y la Diosa Hindú de múltiples brazos”).
En ese sentido, la docente mencionó algunos estudios recientes respecto a temas como la brecha salarial según género, a la discriminación de género en el otorgamiento de créditos de consumo (ver investigación CeCo “Discriminación de género en el mercado de créditos de consumo”), y a cómo el análisis de estos fenómenos no puede atender solamente a criterios económicos.
Sin embargo, la economista fue enfática en señalar que, si bien todos aquellos fines son socialmente deseables, las autoridades de competencia no son las llamadas a atender dichos objetivos. Lo anterior, a su juicio, obedece principalmente a tres motivos: (i) se trata de objetivos que no son del todo claros y que requieren de un ejercicio de ponderación por parte de las autoridades; (ii) existen órganos sectoriales encargados de velar por estos otros objetivos (como el caso de la Dirección del trabajo, o el Ministerio del Medioambiente) dedicadas a la prosecución de diversos fines (ver nota CeCo “OCDE: Interacciones entre las autoridades de competencia y los reguladores sectoriales”); e, (iii) implicaría una politización de las instituciones de competencia, que excede al análisis técnico.
Sin perjuicio de lo anterior, Montoya aclaró que en lo que respecta a los mercados laborales, estos sí competen a las autoridades de competencia, en la medida que son mercados como cualquier otro. En efecto, para la economista, discusiones acerca de prácticas como no poach agreements o cláusulas de non compete, deben ser analizados en función de su racionalidad económica.
A continuación, el profesor Domingo Valdés se refirió a la reciente discusión entre los académicos Richard Epstein y Eric Posner, la que evidenciaría dos problemas.
Por un lado, respecto del grado de aplicabilidad del derecho antitrust al mercado laboral, Valdés señaló que sin duda el mercado laboral debe ser analizado por la autoridad antimonopólica. Sin embargo, se trata de un mercado con ciertas particularidades, de forma que las normas de competencia deben ser aplicadas con ciertos matices.
Luego, respecto a la cuestión sobre si la protección de los trabajadores debe ser o no considerada como una finalidad de la libre competencia, indicó que la introducción de otros objetivos abriría un abanico de preguntas tales como por qué debería propenderse a la defensa de los trabajadores y no a la maximización del bienestar de todos los consumidores, o por qué se debería abandonar la regulación sectorial llamada a dicho objetivo y trasladarlo a las autoridades de competencia. Así, a su juicio, el objetivo tutelado por la libre competencia es el proceso competitivo, y no sería conveniente para la sociedad beneficiar a ciertos sectores, en detrimento de la competitividad de los mercados y del consecuente bienestar de los consumidores.
Finalmente, Valdés sostuvo que la introducción de objetivos diversos a la libre competencia plantearía ciertos problemas de difícil solución, como sobre qué categoría de ciudadanos requiere ser especialmente protegida, y por qué una categoría primaría sobre otra; o sobre la forma en que se ponderaría la eficiencia o competitividad de los mercados con otros fines. A su juicio, lo anterior podría generar serios cuestionamientos acerca de la utilidad de la normativa anticompetitiva, y un eventual descrédito de las instituciones de defensa de la libre competencia.
Luego, fue el turno del ex Presidente del TDLC, Tomás Menchaca. El abogado abrió su intervención señalando que la introducción de objetivos diversos en el derecho de competencia conllevaría una serie de problemas, tales como la afectación de la predictibilidad de las autoridades y la certeza jurídica, el fomento del populismo, el auge de un análisis ideológico de los casos por sobre uno técnico, y la protección de ciertos grupos por sobre otros.
Asimismo, Menchaca criticó al movimiento neobrandeisiano, indicando que se trataría de una escuela de corte populista que buscaría favorecer a pequeñas empresas contra consumidores y trabajadores (ver nota CeCo “La visión anglosajona sobre la libre competencia y los mercados laborales”). Sin perjuicio de ello, sí agregó que es necesario incorporar los avances de las ciencias económicas para enfrentar los nuevos desafíos que han surgido a partir de, por ejemplo, los mercados digitales y las big tech.
En lo que respecta a los mercados laborales, Menchaca afirmó que, a su juicio, los derechos de los trabajadores no son materia de libre competencia. Esto, sin embargo, no obstaría a que puedan existir problemas de competencia, como ocurriría en los casos de acuerdos de fijación de rentas, acuerdos de no competencia, y traspaso de información sensible. Además, señalo que el derecho de la competencia contribuye en forma indirecta a un mayor bienestar de los trabajadores, dado que el contexto más propicio para crear mejores condiciones laborales es un escenario de mayor crecimiento económico, lo que ocurriría en la medida que exista una mayor competencia.
A continuación, se dio lugar una nueva ronda entre los panelistas, en la que se les consultó acerca de sus impresiones y preocupaciones sobre cómo la jurisprudencia reciente ha plasmado la discusión acerca de los fines de la libre competencia.
Al respecto, Ana María Montoya mencionó como preocupación las complejidades del análisis de los efectos de red en las plataformas digitales. La economista indicó que, respecto de estos mercados, se requiere adaptar el entendimiento de la racionalidad económica y el uso de criterios distintos a los costos, punto en el que coincidió posteriormente el profesor Menchaca (ver investigación CeCo «Grado de deferencia de la Corte Suprema con el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia”).
Por su parte, Domingo Valdés expuso acerca de lo que él denominó una “desviación legislativa”, a raíz de la introducción del tipo infraccional del interlocking, en la letra d del artículo 3 del DL 211, norma que contendría un umbral que excluiría de la infracción a empresas de menor tamaño. A su juicio, esta exclusión no tiene justificación clara, e implicaría una renuncia a aplicar un tipo infraccional a toda una categoría de competidores (las pequeñas empresas) impidiendo la sanción de conductas de interlocking que se produzcan entre empresas de menor tamaño.
