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El pasado 17 de diciembre se realizó el Día de la Competencia 2020, “Delación Compensada y Criminalización: Una mirada desde el Derecho Norteamericano”.
La instancia contó con la participación de los expertos estadounidenses Richard A. Powers, Sub asistente del Fiscal General para la Persecución Criminal de la División de Competencia del Departamento de Justicia de Estados Unidos (DOJ), y Scott Hammond, Socio en Gibson, Dunn & Crutcher, LLP.
El encuentro fue inaugurado por el Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco, y fue moderado por la Coordinadora Económica de la Unidad Anti-Carteles de la FNE, Isabel Asenjo.
El diálogo se centró en identificar los principales desafíos que impuso la criminalización de la colusión a la institución de la delación compensada, tras la última reforma al DL 211 en 2016.
No cabe duda que la delación compensada es (y probablemente seguirá siendo) la herramienta de detección de carteles más usada en el mundo.
En la Unión Europea, a partir de 2009, casi la totalidad de las investigaciones de carteles se han iniciado mediante el uso de esta herramienta, y en Estados Unidos, el DOJ ha señalado en más de una oportunidad que la delación compensada es la herramienta de investigación más importante para detectar carteles.
En cuanto a Latinoamérica, en países como Brasil, Perú y México, la delación ha experimentado una creciente popularidad para la prevención y detección de carteles.
Si bien Chile no ha sido la excepción en esta tendencia, la delación compensada tampoco ha tenido una aplicación masiva o predominante.
Desde la incorporación de la institución a nuestro sistema de libre competencia en 2009, solo un tercio de los requerimientos por colusión presentados por la FNE ante el TDLC han tenido su origen en una delación compensada (ver Grebe, “Hacia una delación compensada 2.0 en Chile” (2020)).
Ante este escenario, Ricardo Riesco identificó posibles explicaciones para esta “relevancia moderada” de la herramienta, como la existencia de cierto escepticismo sobre si la FNE dará real aplicación a su facultad de querellarse.
Sin embargo, Riesco fue enfático en señalar que la Fiscalía se encuentra ad portas de aplicar la reforma legal del año 2016 en materia de carteles, razón por la que esta desconfianza sobre la aplicación de su facultad de querellarse debiera ser desechada.
Otra explicación podría estar relacionada a la incertidumbre de los resultados del proceso de delación compensada, a causa de factores como la existencia de múltiples autoridades que intervienen en el proceso de delación compensada.
Si bien el TDLC y la Corte Suprema pueden revocar el beneficio en caso de que el delator haya organizado y coaccionado a los demás a participar del cartel (situación que ocurrió este año en el fallo del Caso Tissue), el Fiscal recalcó que la FNE nunca ha revocado el beneficio a un delator.
Sea cual sea la explicación de la decreciente popularidad de la delación, en palabras de Riesco, “existe un hecho que es indesmentible, como que la reforma legal del 2016 cambió sustancialmente el panorama existente en nuestro país”
En efecto, la criminalización de la colusión ha traído una serie de desafíos en distintos aspectos, incluyendo la delación compensada, razón por la que el Fiscal Nacional Económico anunció la revisión de todas las políticas de la FNE en la materia: la actualización de la Guía de Delación Compensada (2017), el formulario de postulación al beneficio y los requisitos de la solicitud de beneficios.
En específico, Riesco anunció la voluntad de la FNE a acompañar “lo más cerca posible a aquellos que han solicitado un marker [Solicitud de Indicador de Postulación] y no han hecho aún su solicitud de beneficios”, ayudando a futuros delatores a llevar adelante su investigación interna de manera adecuada y oportuna.
“existe un hecho que es indesmentible, como que la reforma legal del 2016 cambió sustancialmente el panorama existente en nuestro país”
El fortalecimiento de la orientación y acompañamiento de la FNE en la investigación interna y recopilación de antecedentes que hace el postulante, posiblemente busca hacer frente a los desafíos que presentan las diferencias que pueden existir entre el contenido de la solicitud de beneficios que hace el delator, y los resultados de la investigación de la FNE.
Actualmente, tanto el TDLC como la Corte Suprema han permitido la existencia de un espacio para estas diferencias (ver, por ejemplo, el Sentencia Corte Suprema Navieras de la Corte Suprema en el Caso Navieras).
Sin embargo, dado que la persecución penal será llevada a cabo por el Ministerio Público, y decidirán tribunales que no están necesariamente familiarizados con asuntos de libre competencia ni con la delación compensada, “aquellos aspectos adicionales no reconocidos por el delator, que puedan surgir en la investigación de la Fiscalía, podrían eventualmente dejar expuesto al delator a ser criminalmente considerado por tales hechos”, previno Riesco.
Frente a esta incertidumbre, el Fiscal Nacional Económico enfatizó la importancia de que los postulantes al beneficio actúen de forma transparente, “desplegando el máximo de sus esfuerzos para entregar a la autoridad toda la información que tenga o que de buena fe pueda conseguir”.
Esto permitirá que quien tenga el control sobre el contenido y los límites de la acción penal sea la FNE (y no el Ministerio Público).
De este modo, la FNE anunció su compromiso –que podría verse reflejado en su nueva Guía de Delación– a acompañar y a orientar al delator desde que éste golpea la puerta de la Fiscalía, hasta que concluya la persecución penal de los demás partícipes de la colusión.
Powers y Hammond recalcaron en reiteradas ocasiones que uno de los pilares fundamentales para un buen sistema de delación –y que Chile aún puede mejorar- es la predictibilidad y transparencia de sus reglas.
Como respuesta a la pregunta sobre cómo la criminalización de la colusión puede afectar los incentivos a delatarse, Hammond destacó la importancia de que el persecutor penal apoye el sistema de delación compensada, teniendo en consideración que, a diferencia de Estados Unidos, el diseño institucional chileno contempla la investigación administrativa y penal en dos organismos diferentes.
De este modo, tender puentes entre la FNE y el Ministerio Público resulta prioritario.
Por otra parte, Powers recordó que la implementación de un sistema de persecución penal de carteles y, al mismo tiempo, desarrollar un programa de delación compensada exitoso es algo que toma tiempo, y que en Chile aún nos encontramos en una etapa temprana (han pasado solo cuatro años desde la reforma que criminalizó la colusión).
Finalmente, Hammond destacó el diseño institucional chileno en cuanto a que es la FNE quién tiene el monopolio de la acción penal, factor que puede ayudar a darle mayor predictibilidad al sistema, y así, mayor seguridad al delator.
Aunque es cierto que la Guía de Delación Compensada de la FNE entrega lineamientos claros a los postulantes, aún queda camino por recorrer.
De este modo, resulta sumamente positivo el anuncio de Ricardo Riesco en cuanto a entregar mayor información y así más transparencia y predictibilidad al sistema.
A pesar de que no hubo anuncios más específicos sobre cuáles serán las mejoras que se harán a la Guía, aspectos como la suficiencia de la información aportada por el delator, la confidencialidad de ésta y cómo será traspasada al Ministerio Público, o a qué título se les imputará el delito a los partícipes de la colusión, se podrían potenciar si existe una mayor claridad (ver Nota CeCo “Arqueo de los principales desafíos que surgen del delito de colusión”).
Grabación Día de la Competencia 2020 – FNE. Ver aquí
Discurso Fiscal Nacional Económico. Ver aquí
Presentación Fiscal Nacional Económico. Ver aquí
