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El pasado 19 de diciembre, la Fiscalía Nacional Económica celebró el día de la competencia, que contó con la ponencia de la economista, y profesora del MIT, Nancy Rose.
En esta ocasión, el tema del evento fue “Libre Competencia y Mercado del Trabajo” (ver video del evento aquí).
Esta es la cuarta vez que en CeCo cubrimos esta actividad (ver notas de CeCo: Día de la competencia FNE 2022: Balance del Fiscal y Nuevas Tendencias en Fusiones; Día de la Competencia FNE 2021: Sobre la importancia de los estudios de mercado en Chile e Inglaterra; y Día de la Competencia FNE 2020: Delación compensada ad portas de nuevas modificaciones”). Como se ha vuelto una “tradición”, a continuación explicamos y desarrollamos detenidamente los puntos más importantes del evento.
Para introducir el tema del evento, el Fiscal Nacional Económico, Jorge Grunberg, explicó cuáles son los principales problemas de libre competencia que se pueden producir en los mercados laborales (ver su discurso aquí).
Según Grunberg, la libre competencia no solo puede jugar un rol clave para maximizar el bienestar de los consumidores en el acceso a bienes y servicios, sino que también puede favorecer a trabajadores -actuales o potenciales- para acceder a salarios y condiciones laborales competitivas (ver columna de J.P. Iglesias: Libre Competencia y Mercado Laboral: Apuntes de CeCo).
Sin embargo, una serie de factores que usualmente se presentan en los mercados laborales justificarían el interés de las autoridades para indagar en la relación de estos con la libre competencia.
Según Grunberg, los trabajadores comúnmente enfrentan costos de cambio consistentes en las diversas fricciones asociadas a los procesos de búsqueda, solicitud de entrevista y “aclimatación” en un ambiente laboral particular.
Es un hecho asentado en la doctrina de libre competencia que los costos de cambio de los consumidores pueden erigirse en “barreras de entrada” para los oferentes que participan en un mismo mercado. Sin embargo, en los mercados laborales la situación es la inversa. Al ser los trabajadores (i.e. oferentes de su trabajo) quienes soportan estos costos de cambio, son los empleadores (i.e. los que demandan fuerza laboral) quienes se ven impedidos de competir de forma efectiva con otros para captar talento.
En este sentido, las afirmaciones de Grunberg se refieren a que, en aquellos mercados laborales que presenten estos costos de cambio, podrían existir condiciones propicias para que los agentes que demandan los bienes adquieran un elevado “poder de compra”.
Asimismo, según el fiscal, muchas veces los mercados del trabajo pueden encontrarse limitados por restricciones geográficas relacionadas con el lugar donde se lleva a cabo una actividad laboral.
Según Grunberg, en Chile, las autoridades de competencia cuentan con plena competencia para conocer de infracciones anticompetitivas relacionadas con mercados laborales. Esta afirmación encontraría su principal fundamento en el hecho de que la jurisprudencia de nuestros tribunales habría reconocido que las infracciones de libre competencia se pueden producir en situaciones donde exista un elevado poder de compra (ver ficha CeCo de la Resolución N°24/2008, TDLC).
En este sentido, Grunberg enfatizó tres grupos de hipótesis sobre conductas contrarias a la libre competencia en mercados del trabajo. Un primer grupo, en materia de colusión, un segundo grupo, en lo relativo a intercambios de información sensible entre competidores, y un tercer grupo, a propósito del control preventivo de fusiones.
En materia de colusión, explicó que, en ocasiones, las empresas empleadoras pueden llevar a cabo acuerdos o prácticas concertadas para eliminar la competencia en los mercados laborales (ver nota CeCo: El Derecho de los Caballos y los acuerdos anticompetitivos en el mercado de trabajo).
Un primer ejemplo de acuerdo o práctica concertada anticompetitiva mencionado por Grunberg son los “no-poach agreements”, que consisten en acuerdos mediante los cuales dos empresas se comprometen mutuamente a no “solicitar” contratar trabajadores de su contraparte (ver investigación de D. Hernández y J.I. Bugueño para CeCo: Algunas Lecciones del Derecho de Libre Competencia de Estados Unidos Sobre los Acuerdos Entre Firmas que Limitan la Libre Movilidad de los Trabajadores). Para Grunberg, estos acuerdos serían equivalentes a los acuerdos entre competidores para no disputarse clientes (en un sentido similar, ver mención a esta clase de acuerdos en: TDLC, Sentencia N°179/2022, c°78).
Otro ejemplo que mencionó son los “wage fixing agreements”, que son acuerdos entre competidores para fijar el monto de los salarios o las condiciones laborales que ofrecen a sus empleados (ver nota de CeCo: EE.UU.: Primera sanción para un caso de colusión laboral).
Según Grunberg, estos dos tipos de acuerdo “en la medida que sean acuerdos o prácticas anticompetitivas desnudos y que no presenten justificaciones procompetitivas, son conductas que se encuentran prohibidas por la ley, sin importar si las empresas empleadoras cuentan con poder de mercado o si generan efectos anticompetitivos” (Discurso, pág. 4).
Esto quiere decir que, a juicio del Fiscal, ambas clases de acuerdos podrían encontrarse prohibidos por la primera parte del artículo 3° letra a) del Decreto Ley 211 (DL 211), que ha sido entendida en Chile como una expresión de la prohibición per se de conductas colusorias.
En materia de intercambios de información, Grunberg señaló que los datos relativos a los montos de los salarios que pagan los empleadores a sus trabajadores podrían ser considerados como información comercialmente sensible y, en consecuencia, su intercambio podría ser problemático para la libre competencia.
Casos como el anterior se podrían producir, por ejemplo, en el contexto de asociaciones gremiales en que participen empleadores competidores, donde el intercambio podría ser un antecedente grave para dar por acreditado un acuerdo o práctica concertada anticompetitiva (ver glosario de CeCo “intercambios de información” y ficha de la Sentencia N°185/2023 del TDLC).
En materia de fusiones, Grunberg señaló que una operación de concentración podría eventualmente generar efectos nocivos para los trabajadores, en la forma de disminuciones de salarios o deterioro de las condiciones de los trabajadores.
Por su parte, para el caso de las adquisiciones, donde comúnmente se incluyen cláusulas de no competir por los trabajadores de la empresa adquirida (“Clausulas de No Solicitación”), explicó que la FNE ha entregado ciertas pautas para abordarlas.
En efecto, decisiones pasadas de la FNE en estas materias han asentado que las Cláusulas de No Solicitación serían legítimas en la medida que: (i) su alcance geográfico esté delimitado por la zona donde la operación produce sus efectos; (ii) su alcance material esté dado por el giro necesario para materializar la operación; y (iii) no superen plazos de dos o tres años, en su caso (ver informes de aprobación de la FNE: F360-2023; F348-2023; y Rol N°2043-12).
Adicionalmente, Grunberg mencionó la necesidad de que estas cláusulas estén acotadas al personal estrictamente necesario para materializar la operación (similar al alcance material).
La profesora Rose comenzó la exposición refiriéndose a la creciente atención que han dedicado las autoridades de competencia al poder de compra, especialmente en el mercado laboral.
Según la economista, esta perspectiva se fundamenta, en parte, en los resultados de trabajos académicos que sugieren una correlación negativa entre concentración de mercado y salarios. En esta línea, Rose citó los resultados de dos estudios empíricos que estiman la relación entre estas variables.
En primer lugar, la expositora referenció el trabajo de Praguer & Schmitt (2021), quienes examinan si acaso las fusiones entre hospitales reducen el crecimiento salarial de los trabajadores de las compañías involucradas (ver columna de S. Poblete: {Más} Consecuencias de las fusiones: Mercado laboral y provisión de calidad).
Los autores encuentran evidencia de un menor crecimiento salarial en casos donde el aumento en la concentración inducido por la fusión es grande y las habilidades de los trabajadores son específicas de la industria.
Por otro lado, Arnold (2021) estima los efectos directos e indirectos de las fusiones y adquisiciones, y los consiguientes cambios en la concentración del mercado laboral local sobre los salarios de los trabajadores. En concreto, el autor encuentra que la concentración de mercado resultante de estas operaciones deprime los salarios en aproximadamente un 4-5% respecto a un entorno completamente competitivo.
En conjunto, estos artículos sugieren que la consolidación de mercado reduce el salario de determinados trabajadores. Sin embargo, Rose recalcó que siempre es complejo concluir, de forma general, una relación de causalidad a partir de una mera correlación.
La investigadora del MIT revisó dos modelos económicos que permiten analizar los daños generados por el poder de compra en el mercado laboral. Ambos marcos teóricos son tratados en mayor detalle por la autora en el artículo “Mergers that Harm Sellers” (2018).
La teoría clásica de monopsonio modela un mercado con un solo comprador que utiliza su poder para reducir la cantidad adquirida, disminuyendo el precio que el monopsonista tiene que pagar (Blair & Harrison, 1991). En términos similares, un oligopsonio corresponde a un mercado con pocos compradores.
Haciendo una analogía con los mercados de productos y servicios, en el mercado laboral los empleadores y trabajadores asumen los roles de compradores y vendedores, respectivamente. De esta forma, un monopsonio implica un mercado laboral con un solo empleador, que ejerce su poder para disminuir los salarios que paga por los trabajadores que contrata. El Gráfico N°1 ilustra estos conceptos.
Gráfico N°1: Monopsonio en el mercado laboral
Fuente: Adaptado de Blair & Harrison (1991)
En un ambiente competitivo, el equilibrio se alcanza en el punto donde se interceptan las curvas de oferta y demanda por trabajo, contratando L1 trabajadores por un salario de W1 —este modelo asume que los trabajadores no cuentan con poder de mercado—. En este contexto, se contrata la cantidad socialmente óptima de trabajadores y se maximiza el bienestar social (propiedades de un equilibrio competitivo).
No obstante, un empleador monopsonista, consciente de la influencia que puede ejercer sobre el salario de equilibrio, maximiza sus beneficios contratando trabajadores en el punto en que su curva de demanda intercepta la curva de costo marginal por empleo (CM) —que representa el costo en que incurre el empleador para contratar un trabajador adicional—. En este punto, el empleador paga un salario menor (W2), lo cual resulta en una menor cantidad de trabajadores contratados (L2).
Se puede verificar que la reducción en el salario pagado por el empleador monopsonista no se traduce en eficiencias ni reducciones de costos que se traspasen al mercado aguas abajo (i.e. el mercado de productos y servicios donde el empleador monopsonista vende su producción). Como consecuencia, el bienestar social en un monopsonio es menor que en un mercado competitivo.
Un segundo modelo, denominado “Bargaining Leverage”, representa un escenario en que los vendedores negocian los precios con cada comprador, en lugar de fijar un precio uniforme —como ocurría en el modelo anterior—.
Al respecto, Rose destaca dos conceptos claves: Bargaining Power (poder de negociación) y Bargaining Leverage. El poder de negociación determina la fracción del excedente (o ganancias) del acuerdo que captura cada parte. Este factor se relaciona con la paciencia (tolerancia al transcurso del tiempo), las habilidades de negociación y otras características de las partes. Por su parte, el Bargaining leverage afecta la magnitud del excedente y se deriva ya sea de la opción externa o del valor de retirada (“walk-away value”) de cada parte (Hemphill & Rose, 2018).
Para ejemplificar estos conceptos, consideremos las negociaciones bilaterales entre hospitales y aseguradoras de salud. Si los clientes de las aseguradoras (asegurados) valoran las redes de proveedores amplias, y los hospitales valoran el acceso a grandes grupos de potenciales pacientes, las aseguradoras tienen incentivos para alcanzar acuerdos con los hospitales, y viceversa —en este contexto, las aseguradoras son las compradoras y los hospitales los vendedores—.
El Gráfico N°2 ilustra la función de utilidad de un hospital respecto al total de pacientes afiliados a su establecimiento (a partir de los convenios alcanzados con las aseguradoras de salud). La concavidad de esta función representa que el valor incremental para el hospital de acceder a nuevos pacientes es decreciente: cada paciente adicional tiene un valor ligeramente menor que el anterior.
Gráfico N°2: Función de utilidad de un hospital
Fuente: Adaptado de Hemphill & Rose (2018)
Supongamos que existen cuatro aseguradoras de salud, las cuales aportan, cada una, 500 potenciales pacientes para el hospital. En un entorno competitivo, el hospital negocia individualmente con cada aseguradora, considerando que, en caso de no llegar a un acuerdo, cuenta con 1.500 pacientes afiliados a partir de los demás convenios. Por lo tanto, la pérdida de 500 pacientes adicionales (“H”) solo representa una caída de “M” en términos de utilidad para el hospital. Es decir, el walk-away value para el hospital es alto.
Ahora bien, si dos aseguradoras se fusionan, las condiciones de la negociación cambian drásticamente. Al negociar con la entidad fusionada, el hospital debe tomar en cuenta que, en caso de no llegar a un acuerdo, solo contará con 1.000 pacientes afiliados a partir de los demás convenios. En este nuevo escenario, la pérdida de 1.000 pacientes adicionales significa una caída de “M+N” en términos de utilidad para el hospital. Producto de los rendimientos decrecientes de la función de utilidad —los primeros pacientes son ampliamente valorados—, esta pérdida, M+N, es mayor que el doble del costo de perder a dos aseguradoras individuales, 2M.
En otras palabras, la concentración de los compradores deteriora significativamente el walk-away value del hospital, lo que se traduce en un menor bargaining leverage. Como resultado, la empresa fusionada podrá negociar un precio más bajo que el acordado individualmente por las aseguradoras previo a la operación.
Aplicado al mercado laboral, estos razonamientos sugieren que la consolidación de empleadores puede resultar en condiciones de negociación desfavorables para los trabajadores. Particularmente, en salarios más bajos.
Esto podría cobrar especial relevancia en entornos de trabajo independiente (o “no exclusivo”) que son cada vez más populares en el contexto digital (ver notas de CeCo: Comisión Europea y plataformas de trabajo: Nuevas Directrices para negociaciones colectivas de trabajadores por cuenta propia; y La ley Uber Chile y desafíos en libre competencia). Lo anterior, considerando que los trabajadores independientes (p. ej., en una aplicación de “delivery”) podrían ver afectado su poder de negociación en casos de integraciones entre sus empleadores digitales.
Al finalizar su discurso, Jorge Grunberg señaló que la FNE está dispuesta a ejercer las herramientas que le confiere la ley para la persecución de las conductas anticompetitivas en materia laboral, siendo consciente, sin embargo, de que existen otras autoridades especializadas en este ámbito (p. ej. la Dirección del Trabajo).
Esto último es muy relevante, considerando que la necesidad de que las agencias persigan conductas relacionadas con el mercado del trabajo no es una postura pacífica en la doctrina.
En efecto, Rose mencionó que se trata de un tema que vuelve a abrir la discusión sobre los objetivos perseguidos por la libre competencia y la compatibilidad de estos asuntos con el “estándar de bienestar del consumidor”.
Al respecto, cabe mencionar que el DL 211, alguna vez incluyó menciones explícitas a los acuerdos anticompetitivos para afectar el valor de trabajo. En efecto, en el año 1979, mediante el Decreto Ley 2.760, se introdujo una reforma al art. 2° del DL 211 (actual art. 3°), mediante el cual se establecían como hechos, actos o convenciones que tienden a impedir la libre competencia:
“e) Los que se refieran a la libertad de trabajo o a la libertad de los trabajadores para organizarse, reunirse, o negociar colectivamente, como los acuerdos o actos de empresarios, sindicatos u otros grupos o asociaciones, tendientes a limitar o entorpecer el libre curso de negociaciones colectivas dentro de cada empresa o los que impidan o entraben el legítimo acceso a una actividad o trabajo, y”.
Dicha disposición se mantuvo vigente hasta el año 2003, y fue removida de nuestro DL 211 con la dictación de la ley 19.911.
Según el mensaje del presidente enviado al congreso, esta modificación respondía a que, la “redacción del actual artículo 2° se ha prestado para muchas confusiones al combinar descripciones de conductas con ámbitos de aplicación de la ley”.
Agregaba el mensaje, sin embargo, que “[l]a idea es presentar estas figuras de manera general, dejando la calificación específica de cada caso particular a la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Competencia, el que siempre deberá tener presente el objetivo de la ley descrito en el artículo 1°”.
