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Entre los días 29 y 31 de marzo, se realizó la versión número 71 de la “Antitrust Law Spring Meeting”, organizada por la American Bar Association (ABA). En este marco, se organizaron más de 50 mesas redondas (roundtables) para tratar tópicos de libre competencia. En CeCo hemos cubierto algunas de estas mesas, examinando y resumiendo parte del material presentado por los expositores.
Entre las sesiones programadas para el día 29 de marzo, se realizó el panel “Get ’em while they’re small”, moderado por Scott A. Scheele, abogado de Kirkland & Ellis LLP. En este panel expusieron Jörn Eickhoff (Director Legal de Competencia y Regulación de Siemens Energy, Munich), Ryan Quillian (abogado de Covington & Burling LLP), Meghan Rissmiller (abogada de Freshfields Bruckhaus Deringer LLP) y Jesse Solomon (abogado de Davis Polk & Wardwell LLP).
El panel se centró en el aumento en el control que las autoridades de competencia a nivel mundial están realizando respecto a las killer y nascent acquisitions, contemplando nuevos mecanismos de análisis.
Las “nascent” y “killer” acquisitions son conceptos relativamente recientes del derecho de la competencia. En síntesis, las “nascent acquisitions” son aquellas adquisiciones de empresas “jóvenes” (start-ups) que ofrecen productos o servicios cuya significancia competitiva aún es incierta. Por su parte, las “killer acquisitions” son una sub-categoría de las nascent acquisitions, y se refieren a aquellas realizadas con el objeto de que el desarrollo del producto o servicio que está realizando la empresa joven termine (en otras palabras, buscan “matar” a un competidor futuro).
En el siglo pasado, el control de operaciones de concentración se limitaba a analizar la competencia actual, entre otros motivos porque no existían empresas de una magnitud como las denominadas “Big Tech”.
Ahora bien, dado que las killer acquistions no suelen superar los umbrales que exigen las legislaciones para gatillar la notificación de la operación a la autoridad (pues la empresa adquirida es pequeña): ¿cómo se justificaría su control por parte de las autoridades?, ¿qué umbrales se deberían utilizar para evaluarlas?, y ¿qué estándar probatorio se debería exigir para demostrar una reducción de la competencia?
Estas fueron algunas de las preguntas que tuvieron lugar en el panel, y que desarrollaron los expertos invitados en sus respectivos background papers.
Para Jörn Eickhoff, las nascent acquisitions han tomado particular relevancia en mercados digitales, por su relación con la privacidad de datos, la libertad de expresión y la pluralidad de medios.
Un “competidor naciente” es un nuevo participante en un mercado o una empresa nueva con perspectivas comerciales inciertas, pero que tiene capacidad de innovación y potencial para crecer y convertirse en un competidor significativo en el futuro.
La adquisición de un competidor naciente no es per se anticompetitiva sino que, cuando ella es efectuada por una empresa que posee poder de mercado (poder que podría verse afectado por el competidor naciente) puede ser problemática.
En las últimas dos décadas, Google, Apple, Meta, Microsoft y Amazon han llevado a cabo cientos de adquisiciones, entre las que se incluyen -en un gran porcentaje- empresas pequeñas innovadoras. Sin embargo, solo algunas de estas transacciones han sido objeto de revisión previa por parte de las autoridades (precisamente porque el tamaño de las entidades objeto de adquisición impide que se superen los umbrales que establecen las jurisdicciones).
Si bien las killer acquisitions pueden culminar en un “cierre” de la empresa naciente (o de su producto) luego de la adquisición, también puede ocurrir que el adquirente continúe operando el negocio del competidor naciente, como complemento o alternativa de su propio negocio. Por ejemplo, la adquisición de Instagram por parte de Facebook en 2012 (en este caso las partes se comprometieron a desarrollar Instagram como un servicio independiente de Facebook, permitiendo la interoperabilidad)
Por otro lado, Eickhoff también señaló que, en los casos en que este tipo de operaciones fueron objeto de control por parte de autoridades de competencia, la mayoría fueron aprobadas sin condiciones. Así habría ocurrido en los casos Facebook/Whatsapp, Facebook/Instagram o Apple/Shazam. Son estas operaciones las que, precisamente, hoy se utilizan como ejemplos de concentraciones problemáticas (sobre esto último, ver Potential Competition, Nascent Competitors, and Killer Acquisitions, John M. Yun)
Las teorías del daño estarían estrechamente vinculadas a los efectos estructurales negativos que estas adquisiciones tienen en el área de innovación, puesto que la posición de dominio del incumbente (i.e., la empresa que adquiere) podría ser desplazada por alternativas innovadoras (i.e., el competidor naciente). Sin embargo, las adquisiciones de competidores nacientes también pueden crear una serie de eficiencias, tales como combinar los recursos del adquirente y las ideas innovadoras del competidor naciente (ver columna de M. Cerda: “Las Fusiones en la Industria Digital, Transferencia Tecnológica y Carga de la Prueba” y columna de S. Poblete: “¿Existen las fusiones eficientes?”).
El principal desafío para evaluar una de estas adquisiciones es la incertidumbre de sus posibles efectos anticompetitivos, lo que requiere analizar cómo la competencia evolucionaría en ausencia de la concentración propuesta (esto es, el contrafactual). Si bien el control de fusiones, en general, requiere de predicciones, con la nascent acquisitions esto se complejiza aún más (pues es difícil predecir trayectorias de empresas nacientes).
En este sentido, Eickhoff señaló que existen argumentos que sugieren que se debería dar un mayor peso a la innovación para reducir la incertidumbre de la operación. En Europa, los casos Dow/DuPont y Bayer/Monsanto acogieron estas ideas, sin embargo, estos casos involucraron empresas con trayectoria, lo que hacía menos complejo analizar el componente futuro.
En cuanto al estándar probatorio para prohibir una operación de concentración, Eickhoff señaló que en la Unión Europea se establece un “balance de probabilidades”, es decir, la autoridad de competencia debe adoptar una decisión en base a la evaluación de si es más probable que la operación sea un impedimento significativo a la competencia efectiva (SIEC) a que no lo sea (en este sentido, ver el caso Bertelsmann v. Impala, pár. 52).
Si bien de acuerdo a Eickhoff el análisis de una adquisición naciente tiene una naturaleza esencialmente especulativa, existen mecanismos para procurar reducir la incertidumbre. Así, a menudo se busca la evidencia de un “plan anticompetitivo” del adquirente, es decir, si está efectuando una serie de adquisiciones para adquirir competidores nacientes y consolidarse sigilosamente en el mercado. Por ejemplo, un precio de compra demasiado alto puede ser un indicador, o incluso una prueba, de que el adquirente reconoce el potencial de un futuro competidor. En este sentido, en Reino Unido, la CMA consideró el alto precio de la adquisición de iZettle por parte de PayPal, en comparación al valor de iZettle.
Por otro lado, el expositor señaló que al estar muchas de estas transacciones exentas de control previo (por no cumplir con los umbrales respectivos), algunas jurisdicciones como Estados Unidos, Australia y Reino Unido, contemplan la posibilidad de revisar transacciones ex-post. Lo anterior no ocurriría en regímenes como la Unión Europea o Alemania, que en principio no prevén una prohibición general de concentraciones anticompetitivas. Sin embargo, estas jurisdicciones también han incorporado mecanismos que permiten la revisión de killer acquisitions en ciertos supuestos.
En este contexto, el legislador alemán, en el año 2017, introdujo una modificación para la notificación de fusiones en la Sección 35(1a) de la Ley contra restricciones de competencia, en que se establecen ciertos casos en que se podrán revisar las operaciones aun cuando estas no alcancen los umbrales establecidos en la Sección 35(1). Se espera que esta modificación permita revisar la adquisición de competidores nacientes que afectan el mercado alemán, tanto en el mercado digital, como en mercados más tradicionales.
Por otro lado, la Unión Europea estableció una reinterpretación del artículo 22 del Reglamento de concentraciones, en que se permite a los estados miembros remitir las concentraciones a la Comisión para su revisión, incluso si el estado miembro no tiene la jurisdicción para revisar dicha operación. En este marco, para competidores nacientes, se suelen usar criterios tales como si estos presentan innovación, o si el monto de la transacción es demasiado alto para la empresa.
Finalmente, Eickhoff señaló que es relevante el artículo 14 de la Digital Markets Act (“DMA”), que obliga a las empresas denominadas gatekeepers, a informar a la Comisión de todas sus adquisiciones. Sin embargo, la DMA no establece cuál es la jurisdicción para controlar estos casos, por lo que nuevamente se recurre al artículo 22 del Reglamento de concentraciones de la UE, para remitir su revisión a la Comisión.
Para el abogado Jesse Solomon, el régimen legal actual de EE.UU., a través de la Sección 7 de la Clayton Act (sobre fusiones) y la Sección 2 de la Sherman Act (sobre monopolización), proporcionan un marco adecuado para la revisión de adquisiciones de competidores nacientes. Ello se debe a que las agencias utilizan un conjunto de criterios empíricos para evaluar la trayectoria de un potencial competidor.
El análisis de fusiones bajo la Sección 7 de la Clayton Act es fundamentalmente un ejercicio prospectivo, es decir, se evalúa si la transacción puede “probablemente” reducir sustancialmente la competencia que existiría de no ocurrir la operación. Sin embargo, la jurisprudencia se ha centrado en analizar solo la competencia “actual”, por lo que corresponde analizar si es procedente respecto de competencia “potencial”. Para el panelista, la competencia potencial se refiere a negocios que pueden expandirse, y que plantean, por tanto, una restricción actual, como competencia percibida, o una futura amenaza competitiva para la empresa dominante (en este sentido, Are We Dropping the Crystal Ball? Understanding Nascent & Potential Competition in Antitrust, John M. Yun)
Por otro lado, para el panelista, la suficiencia fáctica de qué cuenta como una restricción de la competencia difiere según las características de cada industria. Por un lado, la industria farmacéutica tiene grandes barreras de entrada y está intensamente regulada; sin embargo, no hay certeza de que los productos en desarrollo -por su complejidad- emerjan como competencia a los existentes. En este sentido, ver los casos de la FTC: Synergy Health/Steris Corporation, e Illumina/Pacbio.
En cambio, el sector de la tecnología tiene una trayectoria mucho más impredecible, con poca o ninguna supervisión. A diferencia de la industria farmacéutica, en la digital no existe un proceso de desarrollo formalizado, y las barreras de entradas pueden variar significativamente, desde muy bajas en ciertas áreas a extremadamente altas en otras (especialmente cuando existen efectos de red y estándares tecnológicos propietarios).
A juicio de los autores, Scott Scheele, Chris Salvatore y Carolina Velarde, todos abogados de Kirkland & Ellis LLP, el caso de Meta/Within proporciona un buen punto de partida para considerar cómo impugnación agresiva de adquisiciones de competidores potenciales puede perjudicar la innovación (ver investigación de C. Villalobos y J. Poblete: “Eliminación de un competidor potencial y entrada orgánica al mercado”).
En efecto, muchas start-up se crean con la única intención de ser adquiridos por una empresa big tech. Este objetivo es tan conocido y aceptado, que miembros de estas empresas, tales como Don Harrison de Google, han participado en convenciones como “Startup Grind Global” en 2016, describiendo cómo hacer que una start-up joven sea atractiva de adquirir para empresas como Google. Además, este objetivo ha sido reconocido por tribunales en varias instancias, por ejemplo, en el mismo caso de Meta/Within.
Es posible que estas empresas no compitan directamente contra las grandes, pero juegan un papel importante tanto en la competencia como en la innovación, ya que las nuevas tecnologías pueden desafiar o desplazar las tecnologías existentes, empujando a las grandes empresas a innovar y crear mejores productos.
Finalmente, el expositor advirtió que, de haber una impugnación más agresiva por parte de las agencias de competencia sobre las adquisiciones nacientes, podría generarse un desincentivo a crear empresas innovadoras (que se crean con la expectativa de ser compradas por una empresa big tech en el futuro).
En las nascent acquisitions, la empresa adquirente percibe a la entidad objeto solo como una amenaza futura a su posición de dominio, lo que implica que en la actualidad, la competencia es mínima o inexistente. Así las cosas, resulta crucial revisar las normas que han sido utilizadas por las agencias para impugnar estas operaciones, por cuanto su componente de amenaza futura contrasta con el análisis tradicional de competencia actual.
Inicialmente, explica Quillian, la FTC impugnaba estas operaciones exclusivamente con la Sección 5 de la FTC Act, pero en casos recientes la ha utilizado junto con la Sección 2 de la Sherman Act. Sin embargo, la Sección 2 presenta una serie de desventajas, tales como: que la agencia debe demostrar que la empresa adquirente tiene poder de monopolio, y que los efectos anticompetitivos de la transacción superan los beneficios procompetitivos que puedan argumentar las empresas como justificaciones comerciales y de eficiencias.
Por otro lado, el panelista indica que aplicar la Sección 7 de la Clayton Act también tiene una serie de desventajas, lo que ha llevado a una escasa aplicación práctica en la impugnación de nascent acquisitions. Si bien se ha intentado analizar la teoría de la “competencia potencial real”, esta suele no tener éxito, porque requiere demostrar que el potencial competitivo puede convertirse en competencia real.
A juicio de Quillian, la FTC podría evitar las dificultades de la aplicación de la Sección 2 de la Sherman Act y de la Sección 7 de la Clayton Act, volviendo a la Sección 5 de la FTC Act, pero con una nueva y más amplia interpretación de su propia autoridad (ver nota CeCo “El nuevo enfoque de la FTC sobre competencia desleal”). Con este nuevo enfoque, la FTC podría calificar las adquisiciones de un competidor potencial (que pueden tender a disminuir la competencia futura) como uno de los tipos de conducta que vulnera el espíritu de la libre competencia, y que, por tanto, infringiría la Sección 5 de la FTC Act.
