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En conjunto con ICARE, el 13 de diciembre se realizó el seminario “Claves Económicas de la Constitución”, que discutió los principales aspectos en materia económica de la Propuesta de Nueva Constitución (“Propuesta”) que se plebiscitará el domingo 17 de diciembre.
La actividad, moderada por el Director de CeCo, Felipe Irarrázabal, contó con la asistencia de los panelistas Jaime Arancibia (académico U. Andes y ex integrante de la Comisión Experta), Eduardo Bitrán (académico UAI y ex Ministro de Obras Públicas), Rodrigo Vergara (economista del Centro de Estudios Públicos, y ex Presidente del Banco Central) y Verónica Undurraga (académica UAI y ex Presidenta de la Comisión Experta) y . A continuación, presentamos los principales temas discutidos por los panelistas en el seminario.
En el inicio de la actividad, se pidió a los cuatro panelistas que entregaran una visión global sobre su análisis de la Propuesta. En primer lugar, Arancibia manifestó que, en materia económica, la Propuesta no es sino una reforma a los principios y regulaciones establecidas en la Constitución vigente. Así, su aprobación implicaría una mejora en ciertos aspectos claves, a la vez que un refuerzo a la certeza jurídica para lograr un funcionamiento más eficiente de la economía nacional. En una línea similar, Vergara destacó que las reformas al sistema político, orientadas a reducir la fragmentación y polarización política, permitirán generar una institucionalidad política proclive al crecimiento económico y el aumento de la productividad.
Por otro lado, Bitrán planteó que la Propuesta “galvaniza” una visión partisana y específica de un sector político con respecto al funcionamiento del Estado y de los mercados, profundizando el contenido ideológico presente en la Constitución actual. En ese sentido, planteó que la Propuesta tendría como premisa una profunda desconfianza en la función estatal, en conjunto con un excesivo optimismo en lo que pueden lograr los privados en la prestación de servicios sociales. Asimismo, la Propuesta exacerbaría la libertad de elegir, lo que podría conducir a efectos indeseados en escenarios de asimetrías de información.
En una línea similar, Undurraga planteó que, en conjunto con la evaluación del texto mismo de la Propuesta, resulta importante evaluar sus “efectos probables” en materia política y económica, incluyendo aspectos como el desarrollo, la redistribución del ingreso y la paz social. Por otra parte, planteó que la Propuesta fue redactada desde la desconfianza y la falta de acuerdos con otros sectores políticos minoritarios en el Consejo, presentándose una “ideologización” en las instituciones que establece el texto a plebiscitarse.
El primer punto discutido se refirió al art. 16 N°32 letra a) de la Propuesta, que establece una prohibición a las sociedades y empresas estatales de “regular, fiscalizar o supervigilar las actividades económicas comprendidas en su giro u objeto” (al respecto, ver nota CeCo “Propuesta Constitucional 2023: Aspectos económicos de la Propuesta final”).
Bitrán afirmó que esta disposición es problemática, puesto que existen una serie de empresas estatales que “regulan por contrato” (en el marco de concesiones públicas). Por ejemplo, se refirió al sistema de empresas públicas portuarias que concesionan obras a privados, y al proceso de privatización de la carga de ferrocarriles, que se habría realizado a través de regulaciones establecidas vía contratos entre la Empresa de Ferrocarriles del Estado (EFE) y las empresas de transporte privadas. Así, señaló que la Propuesta podría generar la inconstitucionalidad de este mecanismo regulatorio.
Arancibia discrepó de la postura de Bitrán, explicando que, mientras en la nomenclatura económica los contratos administrativos representan una forma de regulación, en un sentido estrictamente jurídico estos contratos no se conciben como regulación, al existir un consentimiento de la empresa privada al suscribir el contrato. De acuerdo al ex comisionado, la “regulación” consistiría únicamente en la imposición unilateral -por parte del Estado- de una obligación a la empresa privada. Por tanto, Arancibia descartó el problema de constitucionalidad advertido por Bitrán. Enseguida defendió el art. 16 N°32 letra a) de la Propuesta, toda vez que el hecho de que empresas (estatales) regulen a otros actores competidores en el mercado -no por contratos administrativos, sino que mediante actos unilaterales-, sería derechamente opuesto a la libre competencia (neutralidad competitiva).
Con respecto a la incorporación de una mención al deber estatal de promoción y defensa de la libre competencia (art. 16 N°32 ‘b’ de la Propuesta), Bitrán la valoró positivamente pues plasmaría constitucionalmente una regulación que se remonta a 1973 (al respecto, ver nota CeCo “Propuesta Constitucional 2023: Aspectos económicos de la Propuesta final”).
Por su parte, Arancibia señaló que esta modificación no representaba un cambio “menor”, que simplemente vendría a replicar la regulación actual del Decreto Ley N°211. A su juicio, el efecto de esta mención constitucional a la libre competencia es que “aparece automáticamente un segundo TDLC”: el Tribunal Constitucional. Este podría, vía control constitucional (preventivo y/o represivo), declarar la inaplicabilidad o inconstitucionalidad de leyes que contrarían el deber del Estado de «promover y defender la libre competencia», en los términos del art. 16 N°32 letra c) de la Propuesta (facultad de control con la que no cuenta el TDLC).
Tanto Bitrán como Undurraga criticaron la incorporación del Tribunal Constitucional en del diseño institucional de libre competencia, señalando que ello podría dar espacio a la discusión de materias de política de competencia en sede constitucional. De todas formas, Vergara recordó que la Propuesta prohíbe a los tribunales la definición o diseño de políticas públicas relacionadas con derechos sociales (art. 25).
Asimismo, se discutió la regla establecida en el artículo 16 N°37 de la Propuesta, que establece el derecho de los consumidores a un acceso a bienes y servicios “de forma libre, informada y segura”, incorporando además un deber estatal de protegerlos “ante prácticas abusivas y garantizar el ejercicio de sus derechos, de forma individual o colectiva (…)” (ver nota CeCo “Propuesta Constitucional 2023: Aspectos económicos de la Propuesta final”).
Arancibia consideró que esta disposición representaba un claro ejemplo de que la Propuesta “se preocupa no solamente de perseguir las malas prácticas del Estado”, sino también de entregar herramientas para combatir abusos por parte de las empresas.
Por su parte, Undurraga señaló que, si bien el principio establecido en esta materia puede tener características positivas, esta disposición se debe leer en conjunto con las reglas que debilitan las capacidades regulatorias y sancionatorias de órganos de la Administración del Estado, como el SERNAC. Al respecto, valoró como problemática la exigencia del art. 16 N°9 letra b) de la Propuesta, de que el “núcleo esencial” de las conductas a sancionar por órganos administrativos se establezca en la ley (con respecto a esta discusión, ver nota CeCo “Propuesta Constitucional 2023: Derecho administrativo sancionador, Banco Central y Contraloría”).
Vergara comentó que en este tema hay un avance significativo, valorando la introducción de términos como “sustentabilidad”, “biodiversidad”, “seguridad hídrica”, y “bienestar intergeneracional”. La inclusión de estos términos supondría un cambio de conceptos que modifica la forma en que percibimos el medio ambiente; ya no solo como un derecho de las personas (a “vivir en un medioambiente libre de contaminación”), sino que también como un objeto de protección. Asimismo, destacó que la Propuesta compatibilice la protección del medioambiente con el desarrollo económico.
En este contexto, al economista le sorprende que no se reconozca el avance que tiene la Propuesta en materia ambiental, y que la pregunta relevante que hay que hacerse es si hay o no avances respecto de la Constitución Vigente, y no respecto de un texto ideal.
Por su parte, Undurraga comenzó su intervención notando que la introducción de un capítulo sobre medio ambiente había sido una iniciativa empujada por los partidos de la centro-izquierda. Según la abogada, hay que tener cuidado cuando se compara el texto constitucional vigente con la Propuesta, porque no basta con que esta última sea mejor que el texto actual, sino que la Propuesta sea robusta para enfrentar las condiciones actuales y futuras. En palabras de Undurraga “lo que más nos pidieron los expertos [medioambientales] es que no les pusiéramos trabas, porque estaban avanzando en las leyes”. En este sentido, la abogada considera que cuando se compara la Propuesta con los avances legislativos en materia ambiental (p. ej., Norma de Cambio Climático, Acuerdo de Escazú, ley que protege la biodiversidad, entre otros) hay un cierto “freno de manos”.
En esta línea, la ex Presidenta de la Comisión Experta señaló que el texto emanado de esta Comisión hacía siempre referencia al concepto de “desarrollo sostenible”, en línea con los 17 metas de desarrollo sostenible propuestas por la Agenda 2030 de Naciones Unidas (ver nota CeCo “Propuesta Constitucional 2023: Protección al medio ambiente, sustentabilidad y desarrollo”). Sin embargo, el Consejo Constitucional separó estos dos términos (“desarrollo” y “sustentabilidad”), concibiéndolos de alguna manera como opuestos. Al respecto, Arancibia comentó que los términos sostenible y sustentable se usan como sinónimos, por lo que discutir entre usar un vocablo u otro sería “avanzar demasiado en negarle valor a su contenido [de la Propuesta]”.
En materia de aguas, Undurraga lamentó los cambios realizados por el Consejo Constitucional al anteproyecto de la Comisión Experta, pues este último atenuaba la visión privatista de los derechos de aprovechamiento, estableciendo que su otorgamiento fuera en razón del “interés público”, y estableciendo la temporalidad de las concesiones.
Respecto de la regulación de los tributos y otras cargas públicas, Bitrán comenzó su intervención mencionando, en primer lugar, que “los temas tributarios no van en la Constitución”, ya que estos cambian con el tiempo y las necesidades del país, y vienen a ser propios de la discusión pública y el debate democrático. En ese sentido, sostuvo que la norma de la Propuesta “establece ciertos elementos que son una barbaridad desde el punto de vista de la equidad”. Dentro de estos mencionó la exención al pago del impuesto territorial de la vivienda principal que, en su concepto atacaría “uno de los impuestos más efectivos en términos de la capacidad de recaudación, en todos los países”.
Además, el ex Ministro mencionó que agregar en la Propuesta el derecho a deducir de ciertos impuestos los gastos objetivamente necesarios para la vida, el cuidado y el desarrollo de la persona y su familia podría terminar siendo una política profundamente inequitativa (sobre estos temas, ver columna de C. Agostini: “Dimensiones Tributarias en el Proyecto de Nueva Constitución”).
Otro tema que se abordó en el panel fue la obligación del Estado de compensar las cargas públicas discriminatorias, desproporcionadas o de alcance retroactivo (contenida en el artículo 16 N° 31 de la Propuesta), que incluso sería extensible a los actos del Legislador (respecto de este mecanismo, ver nota de CeCo: Propuesta Constitucional 2023: Tributación y gasto fiscal).
Bajo esta misma línea, concordando en este punto con Bitrán, Vergara manifestó que no le parece que las normas tributarias debiesen estar en la Constitución, pues estas debiesen ser dejadas para el ejercicio legislativo. No obstante, mencionó que la disposición transitoria, en conjunto con el inciso segundo del art. 16 N° 29 letra c) de la Propuesta, deja en manifiesto la posibilidad que una Ley mantenga el régimen de contribuciones de una forma similar al actual. Por lo mismo, mostró una mayor preocupación por la norma que se refiere a los gastos objetivamente necesarios para la vida.
En esta línea, Arancibia explicó que la norma de compensación de las cargas públicas discriminatorias (art. 16 N°31 letra ‘e’) respondería a la necesidad de que el Estado compense, bajo su responsabilidad, aquellos casos en que una persona pueda demostrar que está soportando una carga pública en beneficio del resto, y que no debería hacerlo por no corresponderle.
De acuerdo a Arancibia, el propósito de esta disposición sería evitar que los tribunales se escuden en la ausencia de una ley que diga que el Estado necesariamente debe indemnizar a los afectados por esta clase de cargas. En este sentido, mencionó que este tema debería diferenciarse de la responsabilidad del Estado-Legislador, considerando desafortunado que se mezclen estos dos temas en la norma.
Desde la otra vereda, Bitrán advirtió que esta norma (de compensación de cargas públicas) podría perjudicar la posición del Estado en los contratos concesionados. Así, explicó que, para evitar que el Estado fuese demandado por la alteración del equilibrio económico del contrato concesionado, por causas sobrevinientes, en la Ley de Concesiones se estableció que el Estado “solo compensa cuando el Gobierno impone un cambio en temas que no se encuentran explícitamente en el contrato”. Esta disposición legal, sin embargo, correría el peligro de ser declarada inconstitucional en caso de aprobarse la Propuesta (pues ella estaría “constitucionalizando la teoría de la imprevisión»).
Por su parte, Undurraga señaló que, en último término, sería la jurisprudencia la que determine, en el caso concreto, si proceden o no las indemnizaciones, y que aquí lo que se estaría haciendo es volver a hacer primar el interés privado sobre el interés público. Por su parte, Arancibia señaló que la igualdad de las cargas públicas es un “principio cardinal de la justicia distributiva”. Respecto a la norma de la Ley de Concesiones invocada por Bitrán, Arancibia explicó que ella lo único que hizo fue “adelantar la compensación de esa eventual desigualdad futura [i.e., el desequilibrio económico causa sobreviniente], al precio del contrato original”. Así, según Arancibia, no es que la Ley de Concesiones impida la compensación de las cargas públicas discriminatorias, sino que simplemente adelanta esa compensación al precio del contrato inicial (generando, de hecho, un alza en los precios ofertados en las licitaciones).Derechos sociales
Los panelistas coincidieron en que este tema da para una discusión muy extensa. Por lo tanto, no fue posible entrar en detalles específicos de cada derecho en particular. Sin embargo, Bitrán mencionó que es un avance mantener la iniciativa exclusiva de gasto y pensiones en el Ejecutivo (haciendo referencia a la Propuesta de la Convención Constitucional que fue rechazada, en donde existía una dualidad entre el Legislativo y el Ejecutivo para este asunto). Sin embargo, el ex Ministro señaló que la sujeción transversal que exige el texto de la Propuesta, relativa a que sean tanto instituciones públicas “y” privadas las encargadas de proveer los derechos sociales, es un exceso y llevará a que exista una gran judicialización por la forma en que se deben impartir los derechos sociales. En su opinión, la Propuesta debería hablar de instituciones públicas “o” privadas, pues la conveniencia de que exista solo un tipo de previsión o ambos, debe analizarse para cada mercado.
Arancibia no está de acuerdo con lo que planteó Bitrán, y señaló que la fijación de que sean ambos tipos de instituciones las encargadas de impartir estos derechos responde a la obligación de evitar que exista un monopolio público o privado. Asimismo, mencionó, en conjunto con Vergara, que esta obligación de que tanto instituciones Públicas y privadas participen en la provisión de estos derechos era algo establecido en las 12 Bases del Acuerdo, y no existían reparos en ese momento.
Finalmente, Bitrán concluyó anunciando que la base del “Estado Social de Derecho” serían palabras vacías, ya que no existen herramientas efectivas para hacerlo realidad. Por ejemplo, que el Plan de Salud Universal, de acuerdo a Bitrán, funcionaría como un voucher, en donde el Estado debiese pagar el restante a las personas que, con su cotización individual, no le alcance para financiar el total del seguro. Al respecto, Vergara intervino, señalando que esto era falso y que efectivamente existe un componente de solidaridad, y precisamente el Plan Universal de Salud, establecido en la Propuesta, es ejemplo de aquello. También señaló que, en materia de seguridad social, las cotizaciones podrían exigirse al empleador (al respecto, ver nota CeCo “Propuesta Constitucional 2023: Derechos sociales”).
Con respecto a la regulación del Poder Judicial, Arancibia destacó que, en el derecho al debido proceso (art. 16 N°7), la Propuesta incorporó la garantía de que cualquier tribunal de la República deberá ser “independiente” e “imparcial”, elementos que no se encuentran en la Constitución Vigente (art. 19 N°3).
Por último, los panelistas también discutieron sobre la “Agencia Nacional Contra la Corrupción”, establecida en el art. 8.6 de la Propuesta (ver nota CeCo “Propuesta Constitucional 2023: Derecho administrativo sancionador, Banco Central y Contraloría”). Bitrán criticó la inclusión de este órgano, que entregaría la facultad de coordinar las labores del combate a la corrupción a una entidad “supra”, no existiendo evidencia internacional sobre la utilidad de este tipo de instituciones, y colisionando con la labor actual de la Contraloría General de la República (“CGR”).
Arancibia se manifestó de acuerdo con este punto, señalando que este problema se agudiza tomando en consideración que el art. 193 de la Propuesta establece explícitamente el rol de la CGR en el control de la probidad. Undurraga concluyó señalando que la creación de esta agencia responde a un “mensaje publicitario” con fines electorales, y destacó la dificultad institucional de crear un organismo que coordine instituciones que tienen una autonomía constitucional, como la CGR y el Ministerio Público.
Felipe Irarrázabal, Jaime Arancibia, Gonzalo Smith, Rodrigo Vergara, Verónica Undurraga y Eduardo Bitrán
Propuesta de Nueva Constitución
Anteproyecto de Nueva Constitución
