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En octubre de 2023, la International Competition Network (ICN), junto con la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de España, organizaron la conferencia “Transforming Cartel Enforcement” (ver columna de A. Palacios, “From Convergence to Stagnation? Looking Back at the Future of the ICN”). El evento contó con la participación de autoridades de competencia de diversas autoridades. Entre estas se encontraba Matthew Bosswell de Canadá, Manish Kumar de EE.UU., Ameera Ashraf de Singapur, Marisa Tierno de España y Jorge Grunberg de Chile.
Si bien ya ha pasado un tiempo desde la realización de la conferencia, en CeCo estimamos necesario cubrir la exposición del Fiscal Grunberg, por la indudable relevancia de su visión en materia de persecución de carteles, delación compensada y cooperación internacional inter-agencias.
En su exposición, Grunberg señaló que, si bien la delación compensada funciona, la detección de carteles pequeños no depende de ese programa (ver nota de CeCo: Delación compensada: El valor de la confesión en la mirada de N. Carrasco). Lo anterior, pues desde su introducción en el año 2009, sólo el 36% de los casos de colusión que la Fiscalía Nacional Económica (FNE) llevó al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) habrían involucrado el uso de delación compensada. Además, en cuanto a la probabilidad de condena, esta no varía significativamente entre una investigación que tuvo delación compensada y otra que no (con todo, vale la pena notar que, como señalan Corvalán y Bórquez, la aplicación de la delación compensada sí puede disminuir los tiempos de la investigación).
Lo anterior, sugiere que el aumento proactivo de las capacidades de detección de FNE ha mostrado resultados (p. ej., uso de medidas intrusivas, y herramientas de inteligencia y análisis de datos). En relación con esto, el Fiscal Grunberg expuso dos observaciones relevantes.
La primera es que, si bien a menudo la detección de carteles es presentada como una compleja combinación de algoritmos, big data y herramientas de inteligencia artificial (ver nota CeCo “Herramientas de data screening”), el tiempo habría demostrado que las pequeñas y medianas agencias de competencia pueden hacer mucho para recolectar y procesar información y detectar conductas ilegales. La segunda observación del Fiscal, relacionada a las actividades de enforcement de las pequeñas y medianas agencias, se refiere a la relevancia de la cooperación internacional. En esa línea Grunberg se refirió a la existencia del “Cartel Working Group”, que busca crear una estructura que facilite el intercambio de información (no confidencial) a nivel de agencias para mejorar las labores de investigación de carteles (al respecto, ver la propuesta de la ICN para promover el intercambio de este tipo de información). Volveremos sobre esta materia más adelante en esta nota.
Sin perjuicio de lo anterior, el Fiscal también controvirtió la idea de que habría disminuido la aplicación de la delación compensada. Así, explicó que en varios lugares han aparecido diversos reportes de jurisdicción que muestran un incremento en el uso de este programa. En lo que se refiere a Chile en este punto, Grunberg indicó que el programa de delación compensada se ha aplicado recientemente en dos importantes casos (pero sin entrar en detalles al respecto, pues los casos no son públicos).
El Fiscal explicó que, por décadas, la agencia de competencia sólo persiguió a compañías. En efecto, aunque era legalmente posible perseguir a personas naturales por su responsabilidad infraccional (es decir, administrativa), la autoridad prefería no hacerlo para evitar la complejidad envuelta en la investigación y litigación simultánea contra individuos y compañías. Sin embargo, en los últimos años se ha probado tanto a la comunidad legal como empresarial chilena que dicha persecución se realiza a través de un procedimiento administrativo efectivo, destacando que la FNE no ha perdido un caso de cartel ante los tribunales, en una década desde que se persigue a individuos (cabe señalar que la exposición del Fiscal fue anterior a la Sentencia N°187/2023, mediante la cual el TDLC rechazó el requerimiento de la FNE en el “Caso Helicópteros II”).
Al abundar sobre la persecución de personas naturales, Grunberg mencionó que, en el caso “Empresas de transporte de valores Brink’s, Prosegur y Loomis”, rol N°430-2021, se persiguió a los managers regionales de compañías multinacionales con residencia en Chile (ver nota de CeCo: Interrogantes que abre el requerimiento de la FNE por la colusión de empresas de transporte de valores). De acuerdo con el Fiscal, estos ejecutivos observaban el negocio en Chile y otros países, y participaban activamente en el cartel, lo que involucraba complejos asuntos internacionales (respecto a los cuales el Fiscal se refirió a la utilidad de la cooperación internacional inter-agencia). En una línea similar, el Fiscal también mencionó el caso denominado “Cartel del Fuego”, causa rol C-393-2018, en el cual el TDLC, a través de la Sentencia 185/2023,sancionó a dos ejecutivos involucrados en el cartel, haciéndolos solidariamente responsables del pago de la multa impuesta a la empresa en la cual trabajaban(ver, ficha-resumen del caso en CeCo) ).
En primer lugar, es importante señalar que los carteles fueron criminalizados penalmente en el año 2016 (Ley 20.945), y a la fecha aún no se han iniciado procedimientos penales de colusión (es decir, por el artículo 62 del actual DL 211). Lo anterior, pues el sistema chileno adoptó un modelo secuencial y consecutivo, que exige terminar el procedimiento administrativo mediante sentencia firme condenatoria del TDLC, para que luego se habilite la facultad de la FNE de interponer una querella (ver glosario CeCo: “Sanciones Criminales”). De este modo, hoy en día se están litigando casos ante el TDLC y la Corte Suprema que eventualmente podrían ser perseguidos penalmente. Ahora bien, cabe señalar que, al menos en el caso de colusión “Buses Temuco”, la FNE decidió -fundadamente- no interponer querella penal (ver Resolución 683, de diciembre de 2023).
En su exposición en la ICN, el Fiscal Grunberg destacó que la criminalización trajo importantes desafíos para la labor investigativa de la FNE. Primero, llevó a revisar el procedimiento mediante el cual la agencia recopila la evidencia para asegurar que esta pueda utilizarse en el eventual procedimiento penal posterior (es decir, que la obtención de evidencia durante el procedimiento infraccional sea compatible con los estándares del proceso penal). Con todo, el Fiscal manifestó que la mayoría de lo que hace la FNE en sus investigaciones es compatible con los estándares del procedimiento penal (ver columna de M. Belmonte “Diferencias del proceso penal y el administrativo sancionador”).
En segundo lugar, el Fiscal advirtió que, aunque el procedimiento que debe seguir la FNE ante el TDLC es administrativo, es esperable que algunas partes invoquen derechos o garantías procesales penales reconocidas constitucionalmente. Al respecto, señaló que esto está siendo detenidamente examinado para mejorar la comprensión sobre la relación entre los procedimientos administrativo y penal (sobre la aplicación de las garantías penales al procedimiento de libre competencia, véase la investigación CeCo de María Soledad Krause).
Por otro lado, se refirió a la nueva Ley N°21.595, de Delitos Económicos, la que fue promulgada el pasado año 2023 (ver nota de CeCo: Proyecto de Delitos Económicos: ¿Qué cambios se introducen al régimen de libre competencia?). El Fiscal destacó que esta ley hace más efectivas las condenas en delitos económicos, y agregó que, si bien implementarla implica ciertos desafíos, una vez que los carteles son criminalizados hay una verosímil amenaza de prisión que debería tener efectos disuasivos.
Para la FNE, la cooperación internacional entre agencias ha sido clave en la persecución de carteles. Así, el Fiscal manifestó que su involucramiento en el Cartel Working Group, desde hace al menos 5 años, ha sido de mucho utilidad. Sobre este particular, Grunberg incluso señaló que se ha alentado a las más nuevas y pequeñas agencias a involucrarse en este grupo, no solo para compartir experiencias, sino también para tener una red internacional a la cual acudir para enfrentar los desafíos de la persecución de carteles.
Al abordar la utilidad que la cooperación internacional ha aportado a la FNE, el Fiscal se refirió al caso del “Cartel del Fuego”, en el cual se recibió evidencia del Fiscal Penal Español. También mencionó, en el marco de otros casos de carteles, un contacto con el Fiscal Penal Holandés, y la ayuda del Federal Bureau of Investigation (FBI), este último en relación al cartel de transporte de valores (ver notas de CeCo: Aumento en los umbrales de notificación en base a evidencia comparada: una alternativa para enfocar los recursos de la FNE y agilizar las transacciones; Cooperación internacional en investigaciones de carteles: la experiencia brasileña).
Sin perjuicio de la ayuda que puede prestar la red de cooperación internacional, Grunberg también se refirió a los desafíos que presenta el enforcement anti-carteles en una economía globalizada. Así, advirtió que existen dificultades para obtener información de parte de las compañías matrices domiciliadas fuera de Chile (en casos en que sus decisiones comerciales afectan el mercado chileno). En efecto, cuando se les solicita información a las empresas subsidiarias domiciliadas en Chile, estas se negarían a entregarla arguyendo que no tienen acceso a la información de la empresa matriz (por velo corporativo). Sin embargo, cuando se le solicita la información directamente a las empresas matrices, estas se excusarían en que no tendrían una obligación legal a entregar información a agencias foráneas (como lo es para ellas la FNE). El problema se complica aún más cuando se enfrenta a compañías que ni siquiera tienen empresas conexas o representantes legales en Chile, algo que parece ser común hoy en día en el mercado digital (por ejemplo, en el estudio de mercado preliminar de hospedaje, la FNE constató dificultades en las solicitudes de información a Airbnb, pues esta señaló no estar sujeta a la normativa de libre competencia chilena).
En segundo lugar, Grunberg también advirtió que cada vez es más frecuente que la FNE deba enfrentar alegaciones de compañías extranjeras que se rehúsan a cumplir con una solicitud de información invocando leyes de privacidad, aunque éstas usualmente tienen vías de escape o excepciones para solicitudes de agencias extranjeras. Además, las compañías no siempre están de acuerdo sobre cómo interpretar las leyes, y usualmente no hay un tercero imparcial al que recurrir para que resuelva la disputa. Así, si bien el Fiscal reconoció que hay un acuerdo general respecto a la importancia de leyes de privacidad, señaló que estas se pueden volver un obstáculo para investigar conductas ilegales, por lo que es necesario ser vigilantes y hacer un trabajo en conjunto.
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