Fiscal Grunberg y el caso de Chile: trasplantes y afiatamientos locales

11.10.2023

CeCo Chile

En el marco del simposio “Los límites de la regulación económica en Latinoamérica”, organizado por el Departamento de Derecho Económico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, el Fiscal Nacional Económico, Jorge Grunberg, presentó en el panel del 6 de septiembre sobre la evolución del derecho de la libre competencia en Chile. Lo hizo con un importante enfoque en el rol que ha desempeñado el derecho de competencia de Estados Unidos y de la Unión Europea, refiriéndose a la forma en que esta disciplina en nuestro país ha sido fuertemente influenciada por tales corrientes extranjeras.

Las principales ideas del Fiscal Grunberg

El Fiscal comenzó su exposición citando al profesor David Gerber, quien ha escrito sobre la naturaleza global del derecho de la competencia. Gerber señala que “las instituciones domésticas toman las decisiones que afectan directamente la vida económica, pero las ideas, instituciones y experiencias de todo el mundo a menudo dan forma a esas decisiones”. En ese sentido, Gerber sostiene que el reconocimiento de tales influencias extranjeras es esencial para comprender lo que hay detrás de las decisiones del derecho de la competencia en el mundo (ver nota CeCo “La guía global de David Gerber para entender el derecho competencia”).

El Fiscal señaló que la evolución del derecho de la competencia en Chile ha estado marcada por su interacción con el Derecho comparado, tanto en términos normativos como en su aplicación práctica. En concreto, son el derecho estadounidense y el europeo los que han tenido una mayor influencia, particularmente a través de importantes “trasplantes legales” que han definido a nuestro régimen de competencia (regulado en el Decreto Ley 211). Asimismo, Grunberg resaltó el valor de la jurisprudencia comparada para alimentar la interpretación normativa en la institucionalidad chilena.

La influencia estadounidense en la primera ley de competencia

En un sentido cronológico, el Fiscal comenzó analizando la primera normativa de competencia en Chile, contenida en el Título V de la Ley 13.305 de 1959. A su juicio, esta ley estuvo influenciada por el derecho estadounidense, particularmente en el marco de las recomendaciones elaboradas por la Misión Klein-Sacks (en adelante, la “Misión”). Esta fue convocada por el gobierno del presidente Carlos Ibáñez del Campo, con el objeto de tomar medidas para disminuir la altísima inflación de la época (ver artículo de M. Abarca, “La libre competencia antes de la libre competencia: 1927-1957”). 

Para tal efecto, la Misión americana propuso que Chile adoptara una ley que tendiese a eliminar los privilegios regulatorios y los monopolios, para así crear un mercado sin trabas que asignara los precios en sus límites reales (es decir, sin distorsiones provocadas por decisiones de la autoridad). A juicio de los expertos, la forma más pertinente para realizar esto era la adopción de una normativa inspirada en el funcionamiento del sistema de competencia de EE.UU., particularmente de la Sherman Act de 1890. Este verdadero “trasplante” de normas legales del derecho anglosajón a nuestro régimen (perteneciente a la tradición del “Derecho Continental”) fue catalogado por Grunberg como “verdaderamente paradojal”. 

Para ejemplificar la inspiración estadounidense de esta normativa, el Fiscal describió ciertas similitudes entre ambas legislaciones, tales como la vaguedad normativa en las descripciones de las conductas anticompetitivas. Se trataría de una vaguedad intencionada, pues ella buscaría otorgarle a la agencia de competencia y a los tribunales antimonopolios un “cheque en blanco” en su aplicación, de forma similar a lo que ocurre en las secciones 1 y 2 de la Sherman Act. 

Así, el antiguo artículo 173 de la Ley 13.305 tipificaba conductas anticompetitivas de manera “abierta” (es decir, con poca especificidad en la descripción de la conducta), permitiendo así un mayor grado de discrecionalidad por parte de los aplicadores de esta (lo que resultaba particular, considerando que se trataba no sólo de una norma de naturaleza infraccional, sino también penal). Asimismo, Grunberg destacó la existencia de sanciones criminales en la ley de 1959 tanto para colusiones como para conductas unilaterales, al igual que como ocurrió desde un inicio en EE.UU. (pese a que, en la práctica tradicional de dicho país, las sanciones han estado circunscritas a los carteles duros). 

Otra similitud con el derecho estadounidense radica en la creación de una comisión -la “Comisión Antimonopolios”- para cumplir con la necesidad de enforcement, lo que resulta similar a la labor de la Comisión Federal de Comercio (FTC) de EE.UU. Por último, Grunberg destacó que el foco de la Ley 13.305 era precisamente combatir la colusión, considerada como la conducta anticompetitiva más grave, existiendo un evidente paralelismo con el fundamento de la promulgación de la Sherman Act, que primordialmente buscaba desmantelar los trusts.

Evoluciones posteriores: el DL 211 y la posterior influencia europea

En palabras del Fiscal, en 1973 “el derecho de la competencia en Chile fue refundado” (mediante la introducción del Decreto Ley 211). Sin embargo, esto no implicó un “borrón y cuenta nueva”, pues la legislación naciente presentaba considerables similitudes a la Ley 13.305, por lo que las semejanzas ya expuestas respecto a la legislación norteamericana se mantuvieron.

Por otro lado, el Fiscal explicó que en 1979 se habrían presentado los primeros influjos del derecho europeo, particularmente cuando se incorporó al DL 211 la tipificación de los abusos de quien ocupe una situación monopólica, similar a la figura de abuso de posición dominante, contemplada en en el artículo 86 del Tratado de Roma (actual artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea o “TFUE”). A juicio de Grunberg, este concepto de raíz europea puede asimilarse al concepto de “abuso del derecho” (que es más familiar a la doctrina jurídica nacional), pero aplicado a la libertad de empresa y poder de mercado. Cabe destacar que ese poder no puede ser objeto de reproches anticompetitivos producto de su solo ejercicio, sino únicamente cuando lleva aparejadas conductas abusivas explotativas o exclusorias.

De este modo, de acuerdo al Fiscal, al menos desde 1979 el derecho chileno de la competencia se habría configurado como una mezcla entre el derecho estadounidense y europeo. Sin embargo, explicó que Chile ha presentado un desarrollo de aspectos institucionales propios que han sido profundamente valorados a nivel internacional. Este es el diseño institucional “bifurcado”, en el cual participan la Fiscalía Nacional Económica como ente persecutor, el     Tribunal de Defensa de la Libre Competencia como adjudicador especializado (integrado por 3 abogados y 2 economistas), y por último la Corte Suprema, como revisor generalista. Con respecto a la relación entre ambos tribunales, ver investigación CeCo: “Un análisis cuantitativo de la relación entre el TDLC y la Corte Suprema”.

El Fiscal Grunberg sostuvo que, desde 1979, las principales reformas al derecho de la competencia nacional (i.e.,  Ley 19.911 del 2003, Ley 20.361 de 2009 y Ley 20.945 de 2016), habrían sido expresión de esta síntesis que recepciona el derecho estadounidense y el derecho europeo, junto con aspectos propios de nuestra cultura jurídica y la influencia de contextos históricos y políticos chilenos. 

Los influjos contemporáneos

En el desarrollo contemporáneo del sistema nacional, junto con elementos de continuidad -como la vaguedad normativa del tipo genérico del artículo 3 del DL 211-, se añadieron nuevas instituciones provenientes del derecho comparado.

Así, por un lado, resultaría evidente la influencia americana en la tipificación de sanciones penales para el delito de colusión, desde 2016 (ver nota CeCo “El delito de colusión (II): Características del tipo del art. 62 del DL 211 y relevancia jurídico-penal”). También ella se presenta en la institución de la delación compensada (ver nota CeCo “Presente y futuro de la delación compensada”), la cual nace en Estados Unidos en la década de 70, y se consagró en Chile en 2009. 

Por su lado, la influencia europea en esta área se ha presentado en el concepto de “prácticas concertadas”, introducido por la ley 19.991 de 2003, que es un reflejo del tipo contenido en el artículo ​​101 del TFUE.

Adicionalmente, en 2016 se incorporó la institución del interlocking, que es un trasplante legal del derecho estadounidense, originalmente presente en el artículo 8 de la Clayton Act (ver nota CeCo “Interlocking en Chile y Colombia: buenas preguntas aún sin respuestas”).

Por otra parte, el Fiscal indicó que la estructura normativa contemplada en la regulación del control de operaciones de concentración internalizó tanto aspectos del derecho estadounidense como del europeo. Si bien la idea de este control preventivo y obligatorio, bajo un modelo administrativo, proviene de EE.UU y su regulación en la Hart-Scott-Rodino Act de 1976, pueden notarse mayores influencias europeas en la regulación normativa específica del actual Título IV del DL 211 (que regula este sistema de control).

Conclusiones: La conveniencia de una convergencia internacional

A modo de conclusión, Grunberg recapituló y afirmó que las instituciones nacionales “exhiben una necesaria convergencia” con las jurisdicciones más importantes a nivel comparado. Asimismo, indicó que tal convergencia no solamente debe basarse en aspectos meramente normativos (como los trasplantes legales), sino que también deben reflejar aspectos interpretativos. 

Por ejemplo, en cuanto a la delación compensada, Grunberg sostuvo que resulta necesario fomentar la certeza jurídica en su uso y aplicación, para así incentivar a que las grandes empresas globales acudan a dicho mecanismo. Para tal efecto, sería necesario que las normas chilenas se interpreten de manera consistente con criterios que han permitido su éxito en EE.UU. y Europa. 

A su vez, en el caso de operaciones de concentración globales que son notificadas en varias jurisdicciones de manera simultánea, el Fiscal sostuvo que “sería necesario que exista un alto nivel de convergencia entre las distintas jurisdicciones involucradas”, sin perjuicio de que en el análisis que realice cada agencia surjan visiones propias. Esta convergencia, sostuvo, debería manifestarse en elementos como la entidad de la información exigida a las partes al momento de notificar, la estructura y tiempos de duración del procedimiento, y el estándar legal aplicable para la prohibición. 

Como reflexión final, el Fiscal comentó sobre los aspectos institucionales que han permitido que estos trasplantes legales a nuestro país hayan resultado exitosos. En esta línea, valoró la visión compartida de distintos gobiernos y parlamentarios respecto a la importancia que tiene la libre competencia y sus beneficios para el funcionamiento económico del país. Asimismo, la institucionalidad especializada habría permitido interpretar la normativa “con independencia, rigor y carácter técnico”, permitiendo desarrollar un marco institucional regulatorio vigoroso para propiciar una economía de mercado vibrante (al respecto, ver Diálogo CeCo “Testimonio de los principales hitos de la libre competencia en Chile (2000-2022)”). 

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