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El 5 de diciembre del 2022, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) solicitó al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) dar inicio a un procedimiento para analizar la necesidad de dictar Instrucciones de Carácter General (ICG) en materia de negociación y ejecución de convenios entre los prestadores médicos y las Instituciones de Salud Previsional (Isapres). En síntesis, la ICG en cuestión debería regular las condiciones bajo las cuales 2 o más médicos, que compiten entre sí, pueden establecer, negociar o acordar, en forma conjunta, aranceles con terceros.
A juicio del órgano persecutor, a pesar de los casos en los cuales el TDLC ha sancionado a médicos por fijación de precios y boicot, se hace necesaria la dictación de una ICG. Esto pues, en palabras de la solicitud de dictación de ICG presentada por la FNE (la “Solicitud”), “las experiencias de casos contenciosos y las resoluciones antes reseñadas no han logrado instruir el comportamiento de los prestadores médicos en sus negociaciones con las Isapres” (párr. 24 de la Solicitud).
A mayor abundamiento, la FNE menciona en la Solicitud que, desde la creación del TDLC el año 2004, más del 55% de las personas requeridas por colusión han sido médicos o asociaciones que los agrupan. Asimismo, además de los casos judiciales conocidos públicamente, se han recibido nuevas denuncias y se han iniciado distintas investigaciones relacionadas con mercados de servicios de especialidades médicas, en diferentes regiones del país. Estas investigaciones involucran a casi 800 médicos, agrupados en distintas asociaciones, lo que confirmaría que la negociación conjunta de aranceles médicos en el mercado de salud privada es una problemática reiterada.
En Chile existen dos sistemas de salud, uno público y otro privado, ambos regulados (en parte) por el Decreto con Fuerza de Ley N°1 del Ministerio de Salud. El Decreto de Ley N°3.500 de Ministerio del Trabajo y Previsión Social establece que los trabajadores dependientes deberán enterar una cotización del 7% de sus remuneraciones imponibles, el cual será utilizado para financiar las prestaciones de salud y el pago de licencias médicas.
El sistema público de salud en Chile está a cargo del Fondo Nacional de Salud (FONASA), que agrupa a un 77% de la población total de afiliados. Por otro lado, el sistema privado es administrado por las Isapres, que entregan distintos planes de salud (con valores diferenciados) que pueden ser ajustados para los diferentes afiliados, en base a las necesidades particulares de cada uno.
Los sistemas de salud pública y privada son excluyentes entre sí, es decir, un afiliado no puede participar en ambos. Además, se rigen con normativas distintas, por lo tanto, no forman parte de un mismo mercado para los beneficiarios. Por otra parte, la movilidad de afiliados entre el sistema privado y el público es relativamente baja. Según datos de la encuesta CASEN, en 20 años la variación en FONASA es cercana a un 10%, mientras que en Isapres es solo un 5% (para profundizar, revisar encuesta CASEN).
Las prestaciones de salud se acuerdan entre el afiliado y las Isapres, mediante el pago de lo que se conoce comúnmente como “plan de salud”. El afiliado paga un plan de salud (con su 7% de cotización obligatoria o cotizando de forma particular), y en ese plan se establece la cobertura o el porcentaje de bonificación por prestación, sujeto a montos máximos de cobertura, determinados por el tipo de plan de salud que contrata cada afiliado, y el porcentaje y las prestaciones (servicios) que cubre.
Por último, otro actor involucrado en el sistema son los prestadores de salud. Estos son personas o entidades habilitadas para otorgar prestaciones de salud. Existen dos tipos de prestadores “institucionales” (hospitales, clínicas y centros médicos) e “individuales” (médicos cirujanos y otras profesiones de salud independientes). En la Región Metropolitana predominan los prestadores institucionales, mientras que en regiones los prestadores individuales son los que tienen una mayor participación.
Los prestadores de salud (institucionales e individuales), negocian con las Isapres montos de cobertura para los distintos procedimientos. En base a esta negociación, las Isapres ofrecen a sus clientes (afiliados) diferentes planes de salud, los cuales le permiten, al momento de asistir al prestador, pagar un monto menor al que cobran los prestadores de forma particular (conocido comúnmente como “copago”).
Además, las Isapres pueden acordar convenios con los prestadores de salud (institucionales e individuales), de manera que sus beneficiarios (afiliados) se beneficien de menores copagos al atenderse con ellos. El problema surge cuando las asociaciones gremiales o agrupaciones a las que pertenecen los prestadores individuales, negocian los términos de estos convenios, estipulando las condiciones (p ej., precios mínimos, reajustes, exclusividad).
Por último y según explica la FNE en la Solicitud, el mercado de servicios médicos presenta barreras de entrada y barreras a la expansión. Respecto a estas últimas, cabe tener presente que los servicios médicos ha sido definidos por el TDLC como productos diferenciados (Sentencia N°74/2008, considerando 8°), pues en la elección de un médico (o del servicio que entrega un médico) compiten variables distintas al precio (p ej., la confianza y reputación), lo que a su vez dificulta la expansión de nuevos entrantes. Por otro lado, la Solicitud señala que la formación de un médico especialista requiere de al menos 2-3 años, lo que limita la oferta en el corto plazo.
En septiembre del 2008, el Tribunal dictó la Sentencia N°74/2008, mediante la cual condenó a 74 médicos acusados por la Fiscalía de suscribir un acuerdo de precios para prestaciones médicas de diversas especialidades en Punta Arenas.
La Fiscalía acusó a la sociedad anónima AM Patagonia por colusión ya que esta plataforma fue utilizada por los médicos para coordinarse y fijar un arancel por especialidades con las Isapres. Además, luego de negociar de forma colectiva los valores de las prestaciones médicas, los médicos que participaban de la sociedad anónima dieron término a todos los convenios individuales que mantenían con las Isapres.
Dentro de los argumentos que emplearon las acusadas se encontraba reducir el poder de mercado que poseen las Isapres. Además, alegaron eficiencias en cuanto a la gestión del cobro, administración del copago, y la intención de desarrollar en conjunto con las Isapres un sistema para prevenir prácticas que condicionaran la ética profesional.
Al respecto, el TDLC rechazó las defensas de los médicos e indicó que todas estas eficiencias se podrían lograr sin los acuerdos en precios que realizaron los médicos (Sentencia N°74/2008, considerando 31°). En consecuencia, el Tribunal condenó a cada uno de los médicos a pagar una multa a beneficio fiscal de 15 UTM, con excepción del gestor de la sociedad que fue sancionado con una multa de 30 UTM. Luego de un recurso de reclamación, el caso terminó en la Corte Suprema, la cual rebajó la multa a 1,5 UTM para cada médico.
En abril del 2015, el Tribunal sancionó con una multa de 10 UTA a la Asociación Gremial de Ginecólogos Obstetras de la Provincia de Ñuble (AGGOÑ) y a 25 médicos (entre 1,66 y 6,58 UTA) por acordar precios mínimos para las prestaciones de consultas y procedimientos quirúrgicos en Chillán, Chillán Viejo y San Carlos. La Corte Suprema confirmó la sentencia y ordenó la disolución de la AGGOÑ por servir de instancia para ejecutar el acuerdo.
El caso ingresó al Tribunal a través de un requerimiento de la FNE en octubre del 2013, en donde se afirmaba que AGGOÑ y un grupo de médicos habrían infringido la libre competencia por acordar fijar precios entre el año 2012 y 2013.
Según se indica en la Sentencia , los médicos adoptaron una voluntad común para actuar de forma colectiva en el mercado. Tanto es así que en el acta de la primera asamblea de la AGGOÑ se afirmaba que “El arancel será libre, pero sobre $25.000 pesos para consultas y 4,0 o 4,4 para cirugías” y que “la gestión de la negociación se canalice a través del presidente de la Asociación Gremial, Dr. Francisco Baldecchi Quezada” (Sentencia N°145/2015, considerando 8º).
La Asociación se defendió de la misma forma que lo hicieron los médicos en el caso AM Patagonia, alegando que actuaron de buena fe y sin fines colusivos, además que dado el poder que ostentan las Isapres, “cualquier supuesta colusión de los profesionales no produciría efecto alguno” (pág. 17, escrito de contestación Causa ROL C 265-2013). Esta defensa no prosperó ni ante el TDLC ni ante la Corte Suprema.
La FNE acusó, en mayo del 2018, a la Asociación gremial de Cirujanos de la V región (AGC) y a 111 médicos de infringir el artículo 3° letra a) del DL 211 por más de 20 años. Según indicó la FNE, la asociación, actuando en representación de los cirujanos miembros, suscribió e implementó convenios escritos y verbales con las Isapres abiertas de la región.
Finalmente, el caso culminó con un acuerdo conciliatorio, aprobado por el TDLC en marzo del 2019, en donde los médicos que participaban de la asociación reconocieron haber fijado e implementado aranceles de forma conjunta. En virtud de dicho acuerdo, se les obligó a cesar la conducta y a terminar los convenios vigentes. Por su lado, a los médicos se les obligó, además de pagar una multa de 600 UTA, a no negociar aranceles en conjunto con otros médicos, a menos que existiera una integración real y efectiva de sus operaciones, que de todos modos debía ser informada a la FNE previo a su constitución.
Pese a la existencia de jurisprudencia pasada, en la que se ha reiterado la ilicitud de la determinación conjunta de condiciones comerciales por parte de prestadores médicos que compiten, de acuerdo a la FNE estas conductas habrían persistido.
Además, la Fiscalía hace presente en su solicitud los costos administrativos, en tiempo y recursos, que debe enfrentar al momento de realizar investigaciones y fiscalizar permanentemente las negociaciones entre los prestadores médicos y las Isapres. En este sentido, la FNE arguye que la dictación de una ICG sería “un camino mucho más eficiente y oportuno que recurrir, cada vez, a la potestad jurisdiccional del H. Tribunal para sancionar prácticas anticompetitivas con una enorme multiplicidad de partes” (párr. 69 de la “Solicitud”).
En este marco, el primer objetivo de la ICG solicitada por la FNE sería el de reiterar, con efecto erga omnes (es decir, general y no relativo a las partes de un caso), que los prestadores médicos deben llevar adelante sus negociaciones de modo individual. En consecuencia, la posibilidad que tienen dichos prestadores de negociar de modo conjunto el precio de sus servicios sería excepcional. Por otro lado, el segundo objetivo de la dictación de la ICG, a juicio de la FNE, sería el de especificar los parámetros y criterios para la -excepcional- actuación conjunta de los prestadores médicos. Para esto, y atendiendo a la experiencia comparada (ver párrs. 26-44 de la Solicitud), la FNE indicó una serie de lineamientos que deben seguir los médicos (o sus asociaciones) para demostrar que las eficiencias de la negociación en conjunto supera los riesgos para la competencia.
Dentro de estos lineamientos, la FNE señala que para que sea lícito llevar a cabo esta negociación conjunta, la integración entre los prestadores debe ser previa, real y efectiva. Esta integración puede alcanzarse “compartiendo riesgos financieros sustanciales o por otros mecanismos que aseguren que los médicos cooperarán en forma efectiva para la contención de los costos y en la mejora de la calidad” (párr. 87 de la Solicitud).
Además, la Solicitud propone requisitos para calificar una asociación o agrupación de prestadores individuales como “zona de seguridad” (es decir, como una especie de “puerto seguro” de carácter reglamentario), para efectos de negociar de forma conjunta con las Isapres. Estos requisitos consisten en que los médicos miembros de la agrupación::
El día 12 de diciembre de 2022, el TDLC dio curso a la Solicitud, instruyendo el procedimiento para analizar la necesidad de dictar instrucciones de carácter general en la materia (de acuerdo al artículo 18 N°3 del DL 211), reservándose además la posibilidad de efectuar recomendaciones de modificación normativa (legal o reglamentaria) sobre lo mismo. Asimismo, el TDLC ofició a una serie de partes que podrán intervenir como interesados, tales como el Ministerio de Salud, el Colegio Médico de Chile S.A., la Asociación de Isapres de Chile A.G. y a las mismas Isapres.
