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El 7 de junio marcó el inicio de la segunda etapa del Proceso Constitucional 2023, con la instalación del Consejo Constitucional (“Consejo”). En CeCo hemos estado siguiendo este proceso desde la Comisión Experta (ver nota CeCo “Borrador del Proceso Constituyente 2023: Modelo económico y competencia”, columna “Estado Social de Derecho ‘a la chilena’”, y podcast sobre provisión mixta, con Constanza Salgado).
Veamos el contexto. Actualmente el proceso se encuentra radicado en el Consejo Constitucional, que es el órgano encargado de discutir y aprobar la propuesta de texto -anteproyecto- de nueva Constitución presentada por la Comisión Experta. Conforme al Reglamento, el Consejo requiere los votos a favor de las tres quintas partes de sus miembros en ejercicio para aprobar normas, aprobarlas con modificaciones o incorporar nuevas normas en el anteproyecto (en cambio, para rechazar normas, requiere de dos tercios). Cabe mencionar además que el Consejo deberá tener en consideración las 31 iniciativas Populares de Norma que alcanzaron las 10 mil firmas requeridas para ingresar a la discusión constitucional.
A continuación, procederemos a realizar una actualización sobre el estado actual del proceso constituyente 2023, seguida de un análisis comparativo entre el anteproyecto de la Comisión Experta y algunas de las enmiendas presentadas por los consejeros.
El proceso constituyente se encuentra en la etapa de revisión y debate de las enmiendas propuestas por las seis bancadas del Consejo. Estas bancadas se han organizado en base a partidos políticos, listas o pactos electorales. En total, existen seis bancadas dentro del Consejo: (1) Republicana; (2) Convergencia Social (CS) y Partido Comunista (PC); (3) Renovación Nacional (RN) y Evópoli; (4) Partido Socialista (PS); (5) Unión Demócrata Independiente (UDI); y (6) Revolución Democrática (RD) e independientes. Estas bancadas presentaron más de mil enmiendas al anteproyecto.
Actualmente, los consejeros se encuentran revisando las enmiendas propuestas en 4 comisiones: (1) Sistema Político, Reforma Constitucional y Forma de Estado; (2) Función Jurisdiccional y Órganos Autónomos; (3) Principios, Derechos Civiles y Políticos; y (4) Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales.
Durante este proceso, las comisiones examinarán y debatirán las enmiendas en colaboración con las distintas bancadas, analizando y discutiendo sobre las razones que justificarían cada indicación.
Se prevé que las discusiones sobre las enmiendas se lleven a cabo a partir de la semana del 14 de agosto. Posteriormente, el inicio de las votaciones en cada comisión sería entre las semanas del 21 o 28 de agosto. En cualquier caso, la meta es que el Consejo finalice su trabajo para el 7 de noviembre, tal como se muestra en la siguiente línea de tiempo.
Teniendo a la vista este contexto, veamos ahora algunas de las enmiendas presentadas que pueden incidir en el modelo económico de los privados y el Estado. Al momento de la redacción de esta nota las enmiendas aún no han sido discutidas en las comisiones, por lo que por ahora nos limitaremos a enunciar su contenido y compararlas con el anteproyecto.
En el Capítulo I del anteproyecto, titulado «Fundamentos Del Orden Constitucional», y concretamente en su artículo 1 N°2, se establece que “Chile se organiza en un Estado social y democrático de derecho…”.
Un grupo de consejeros compuesto por Araya, Marcela; Araya, Karen; Bengoa, Márquez, Melín, Ñanco, Pardo, Suárez y Viveros, pertenecientes a la bancada CS y PC, presentó una enmienda que propone eliminar la expresión «se organiza en» del artículo en comento, y reemplazarla por la palabra “es”. Así, de acuerdo a esta modificación, la redacción final de la norma sería: “Chile es un Estado social y democrático de derecho…”.
Presumiblemente, este ajuste gramatical que se propone a la norma (que también fue tematizado al interior de la Comisión Experta), respondería a un matiz en la comprensión de la conexión entre el país y el Estado (Social de Derecho). Así, grosso modo, para la izquierda el país se confundiría con dicho tipo de organización estatal, mientras que para la derecha la noción de país precedería al Estado Social (siendo este solo un tipo de organización del Estado, entre otros disponibles).
Con todo, cabe notar que el actual artículo 154 N°5 de la Constitución vigente, que establece las “bases” del proceso constitucional, establece que: “Chile es un Estado social y democrático de derecho (…)”.
En el anteproyecto presentado por la Comisión Experta se propone incorporar una norma sobre libre competencia en el Capítulo II, referente a «Derechos y libertades fundamentales, garantías y deberes constitucionales», específicamente en el artículo 17 N°36 b). Esta norma establece que “Es deber del Estado promover y defender la libre competencia en las actividades económicas”.
Pues bien, entre las indicaciones presentadas por la bancada UDI (consejeros Eluchans, Guerra, Jorquera, Navarrete, Phillips y Recondo) y la bancada RN-Evópoli (consejeros Becker, Cuevas, Gallardo, Hutt y Mangelsdorff), se propone eliminar el artículo 17 N°36 b) del anteproyecto y trasladar la referencia a la libre competencia al numeral 31 del mismo artículo. El numeral 31 se refiere al derecho a desarrollar cualquier actividad económica (tal como se explicará más adelante).
En el anteproyecto, el artículo 17 Nº31, incorporado en el ya referido Capítulo II sobre derechos y libertades fundamentales, consagra el derecho de todas las personas a desarrollar cualquier actividad económica, siempre y cuando no sea contraria a la salud pública, al orden público, o la seguridad de la Nación.
Esta disposición fue objeto de diversas enmiendas, tal como se detalla en la siguiente tabla (los segmentos en bold representan los cambios propuestos por las bancadas):
| Art. 17 N°31 del Anteproyecto | Enmiendas presentadas por distintas bancadas de los Consejeros |
|---|---|
| El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la salud pública, al orden público, o la seguridad de la Nación, en conformidad a la ley. Una ley de quorum calificado podrá autorizar al Estado y sus organismos para desarrollar actividades empresariales o participar en ellas. Estas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que, por motivos justificados, establezca dicha ley. | El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la salud pública, al orden público, o la seguridad de la Nación, respetando las normas legales que la regulen. En ningún caso las empresas públicas podrán regular, fiscalizar o supervigilar las actividades económicas comprendidas en su giro u objeto, ni tener la propiedad o facultades para administrar de manera excluyente la infraestructura pública de uso compartido con otros actores de la industria en que se desempeñan. Es deber del Estado promover y defender la libre competencia Una ley de quorum calificado podrá autorizar al Estado y sus organismos para desarrollar actividades empresariales o participar en ellas. Estas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que, por motivos justificados, establezca dicha ley. Los organismos administrativos, las sociedades y las empresas estatales que desarrollen actividades empresariales no podrán, en caso alguno, ejercer potestades públicas. |
| Fuente: Elaboración propia | |
Veamos a continuación cada una de las enmiendas presentadas a este artículo. En primer lugar, los consejeros de la bancada UDI (Eluchans, Guerra, Jorquera, Navarrete, Phillips y Recondo) y de la bancada RN-Evópoli (Becker, Cuevas, Gallardo, Hutt y Mangelsdorff) proponen modificar la redacción “en conformidad a la ley” por “respetando las normas legales que la regulen”.
En segundo lugar, los consejeros Becker, Cuevas, Gallardo, Hutt y Mangelsdorff (de la bancada RN-Evópoli), proponen agregar un párrafo segundo en que se busca: (i) privar a las empresas públicas de potestades regulatorias y fiscalizadores respecto a las actividades económicas de su giro (evitando que se constituyan en “juez y parte”), y (ii) prohibir que estas empresas ejerzan un control exclusivo sobre la infraestructura pública que compartan con otros actores del sector (evitando así la posibilidad de self-preferencing). Ambas enmiendas estarían además inspiradas en el principio de neutralidad competitiva.
En una línea similar, aunque más “estricta”, los consejeros Figueroa, Mac-Lean, Medina, Ossandón y Payauna (de la bancada Republicana), proponen incorporar un inciso en el que se prohíba a los organismos administrativos, sociedades y empresas estatales que realicen actividades empresariales, ejercer potestades públicas.
Por último, y tal como señalamos previamente, tanto la bancada UDI (consejeros Eluchans, Guerra, Jorquera, Navarrete, Phillips y Recondo) como la bancada RN-Evópoli (consejeros Becker, Cuevas, Gallardo, Hutt y Mangelsdorff) proponen incorporar un nuevo inciso, que afirme que «Es deber del Estado promover y defender la libre competencia«.
En el artículo 16 N°9, la Comisión Experta abordó el derecho a un trato digno y transparente por parte de la Administración. Esto implica que los poderes correctivos y sancionadores de la Administración deben seguir los principios de legalidad, eficacia, proporcionalidad e igualdad ante la ley.
En este contexto, tanto la bancada UDI como la Republicana buscan incorporar un nuevo inciso que establezca: “Las garantías penales mínimas y el derecho a un debido proceso se aplican al ejercicio de las potestades sancionadoras administrativas”, sin que se precise que esa aplicación es de grado pero no simétrica.
Esta modificación podría acarrear importantes implicaciones en el ámbito del proceso administrativo sancionador o judicial distinto al penal, y por tanto, a la Libre Competencia, ya que busca aplicar a estos procesos un régimen idéntico a los principios del ámbito penal. En diversos fallos del Tribunal Constitucional se ha asentado la idea que los procedimientos administrativos y judiciales (distintos al penal) se les aplica, en cierto grado, los principios garantistas esenciales del derecho penal, los cuales se precisan en el anteproyecto redactado por el Comité de Expertos.
En esta línea, el académico Hernán Corral menciona en una columna recientemente publicada que «Las sanciones a infracciones administrativas no tienen naturaleza penal. Es absurdo que se les aplique las mismas garantías”.
La regulación de la propiedad se encuentra contemplada en el artículo 16 N° 34 del anteproyecto. En este tema las distintas bancadas también han propuesto variadas modificaciones.
Por una parte, los consejeros de la bancada Republicana (Figueroa, Mac-Lean, Medina, Ossandón y Payauna) proponen incorporar la expresión “directa o indirectamente” en el literal b) del numeral 34 (del artículo 16), quedando así: “Nadie puede, en caso alguno, directa o indirectamente ser privado de su propiedad”. Nótese que el anteproyecto solo dice: “Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad”.
Por otro lado, la bancada UDI busca introducir un nuevo apartado en el art. 16, en el que se indique: “La ley establecerá un procedimiento para indemnizar los perjuicios derivados de las limitaciones u obligaciones que se impongan al derecho de propiedad, cuando importen privación o afectación desproporcionada de alguno de sus atributos o facultades esenciales. Corresponderá únicamente a los tribunales ordinarios de justicia determinar esta circunstancia”.
Por otra parte, cabe notar que en el artículo que se comenta (sobre propiedad), también se han presentado enmiendas sobre materias conexas, como el régimen al que se someterían las sustancias no susceptibles de concesión y los derechos de aguas.
Respecto a las sustancias no concesibles, tanto la bancada RN-Evópoli como la bancada UDI buscan introducir la expresión “debidamente licitados” dentro del literal h) del numeral 34 del artículo 16. Así, esta norma quedaría como sigue: “La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación debidamente licitados (…)”. Cabe notar que esta propuesta de redacción estaría en línea con la solicitud de inicio de un expediente de recomendación normativa presentada por la Fundación de Beneficencia Pública Pivotes y la Corporación para el Desarrollo Regional de Atacama ante el TDLC, respecto al litio (ver nota CeCo: El litio, el Gobierno y el TDLC: el rechazo del ERN).
Por último, respecto a los derechos sobre las aguas, tanto la bancada UDI como la bancada Republicana presentaron enmiendas (distintas) para sustituir el literal i) del numeral 34 del artículo 16. La siguiente tabla muestra el comparativo entre la norma del anteproyecto, la norma propuesta por la bancada UDI y por la bancada Republicada (los cambios respecto al anteproyecto se muestran en bold):
| Art. 17 N°34 del Anteproyecto | Enmienda presentada por la bancada UDI | Enmienda presentada por la bancada Republicana |
|---|---|---|
| Las aguas, en cualquiera de sus estados, son bienes nacionales de uso público. En consecuencia, su dominio y uso pertenece a todos los habitantes de la Nación. En función del interés público se constituirán derechos de aprovechamiento sobre las aguas, los que podrán ser limitados en su ejercicio, de conformidad con la ley. El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas que confiere a su titular el uso y goce de ellas, de conformidad con las reglas, temporalidad, requisitos y limitaciones que prescribe la ley. | Las aguas, en cualquiera de sus estados y en fuentes naturales u obras estatales de desarrollo del recurso, son bienes nacionales de uso público. En consecuencia, su dominio y uso pertenecen a la Nación toda. Sin perjuicio de aquello, podrán constituirse o reconocerse derechos de aprovechamiento de aguas, los que confieren a su titular el uso y goce de ellas, y le permiten disponer de tales derechos, en conformidad a la ley. | Las aguas son bienes nacionales de uso público. En consecuencia, su dominio y uso pertenece a todos los habitantes de la Nación, sin perjuicio del derecho real de aprovechamiento que confiere a su titular el uso y goce de ellas, así como los demás derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, los que otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos. |
| Fuente: Elaboración propia | ||
En el artículo 155 del anteproyecto se detalla la organización del Poder Judicial, focalizándose especialmente en el máximo órgano jurisdiccional, la Corte Suprema. Este artículo establece la capacidad de la Corte Suprema para emitir autos acordados con el fin de proporcionar instrucciones generales, y además aborda la función de los ministros suplentes.
En relación a los ministros suplentes, la bancada Republicana propuso una modificación sustancial en el literal 4 del artículo 155. La siguiente tabla muestra el comparativo entre la norma del anteproyecto y la propuesta por la bancada Republicana (los cambios se muestran en bold):
| Art. 155 del Anteproyecto | Enmienda presentada por la bancada Republicana |
|---|---|
| 4. La ley establecerá la existencia de ministros suplentes para integrar las salas o el pleno de los tribunales superiores de justicia ante la ausencia de sus ministros titulares. Los ministros suplentes podrán incluir abogados extraños a la administración de justicia. Quienes asuman estas labores deberán ser funcionarios de dedicación exclusiva del Poder Judicial. | 4. La ley establecerá la existencia de ministros suplentes para integrar las salas o el pleno de los tribunales superiores de justicia ante la ausencia de sus ministros titulares, debiendo incluir profesionales que, sin ser abogados, hayan sido miembros del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o de los Tribunales Ambientales. Los ministros suplentes podrán incluir abogados extraños a la administración de justicia. Quienes asuman estas labores deberán ser funcionarios de dedicación exclusiva del Poder Judicial. |
| Fuente: Elaboración propia | |
En estos términos, esta enmienda permitiría incorporar ministros “no letrados” (p. ej., economistas o ingenieros) en calidad de suplentes, tanto en las Cortes de Apelaciones como en la Corte Suprema. Lo anterior, en la medida en que dichas personas hayan sido previamente ministros del TDLC o de algún tribunal ambiental.
En CeCo seguiremos monitoreando la evolución de este proceso constituyente.
Boletín de Enmiendas Consejo Constitucional
Anteproyecto De Constitución Política de la República presentado por la Comisión Experta
Reglamento De Funcionamiento De Los Órganos Del Proceso Constitucional
