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El 28 de marzo pasado, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) resolvió archivar la investigación que estaba realizando en contra de las empresas Abastible, Gasco y Lipigas, por haber incurrido en eventuales conductas anticompetitivas en el mercado de la comercialización de cilindros de gas licuado de petróleo (GLP) en la Región del Maule (Rol N°2573-19 FNE).
Si bien no se lograron acreditar conductas anticompetitivas, la FNE resolvió oficiar a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC) para entregarle antecedentes que pudiesen dar cuenta de eventuales infracciones a la normativa sectorial. Por otra parte, la FNE ejerció la facultad establecida en la letra q) del artículo 39 del Decreto Ley N°211 de 1973 (DL 211), recomendando al Ministerio de Energía la regulación de un sistema que establezca una trazabilidad fiable de los cilindros de GLP.
En esta nota, revisaremos el caso en cuestión, las recomendaciones formuladas por la FNE, y en qué estado se encuentran los proyectos de ley relacionados con el mercado del gas, originados principalmente a partir de la publicación a finales de 2021 del Estudio sobre el Mercado del Gas (EM06-2020).
De acuerdo con lo establecido por la FNE en el Estudio de Mercado del Gas y en la investigación analizada, el GLP es un producto compuesto de una mezcla de hidrocarburos, y proviene tanto de la refinación del petróleo como del procesamiento del gas natural. Este combustible puede tener un uso residencial, comercial, industrial y vehicular.
El GLP puede distribuirse envasado en cilindros, a granel o por red. El GLP puede ser envasado en cilindros de 5, 11, 15 y 45 kilos, y su venta puede realizarse mediante los canales directo e indirecto. En el canal directo, las compañías de GLP venden los cilindros a consumidores particulares, encargando a un tercero las tareas de transporte o logística. Por otro lado, en el canal indirecto, las ventas de cilindros a los usuarios finales se realizan por terceros minoristas (“vendedores”), a partir de una relación contractual entre estos y las empresas de GLP.
Por su parte, los principales actores del mercado de distribución de GLP a nivel nacional son Abastible, Gasco y Lipigas. Ahora bien, en la Región del Maule existen otras tres compañías de menor tamaño y que han ingresado en los últimos años: Gas HN, Gas Maule y Gas Net. Estas son abastecidas por la planta de envasado de ENAP, ubicada en la comuna de Linares.
En el Estudio de Mercado del Gas, la FNE analizó una serie de problemas regulatorios en este mercado. Así, el órgano recomendó establecer la prohibición de que los distribuidores mayoristas de GLP participaran del mercado minorista (ver nota CeCo: “Puntos clave del Informe Preliminar de la FNE sobre el Mercado del Gas”). Sin embargo, al estar vigente la investigación por presuntas conductas anticompetitivas relacionadas a la intercambiabilidad de cilindros de GLP, no se formularon recomendaciones en estas materias.
En cuanto a la normativa aplicable, este mercado se rige por la Ley N°18.410 que crea la SEC, por el Decreto N°132 de 1979 del Ministerio de Minería, que establece normas técnicas para el control de combustibles derivados del petróleo, y por el Oficio Circular N°13.228 de 2014 de la SEC.
El Decreto N°132 establece que la propiedad de los cilindros recae en el envasador, e instaura un sistema de libre intercambiabilidad de cilindros de GLP que sean de igual capacidad. Por tanto, cuando una empresa reciba cilindros ajenos, la norma exige que estos sean devueltos a su propietario, prohibiendo que se puedan retener más cilindros ajenos que un 0,2% del inventario declarado por la empresa en cada región (para evitar el acaparamiento de cilindros).
Adicionalmente, el Oficio N°13.228 establece tanto un procedimiento de devolución de los cilindros, como ciertas exigencias a las empresas de GLP (tales como contar con un inventario actualizado de cilindros ajenos y comunicarlo en un plazo de siete días a la compañía propietaria).
Cabe agregar que, de acuerdo con la Fiscalía, los cilindros de gas son un insumo esencial para el funcionamiento regular de los distribuidores de GLP, representando hasta un 50% del costo de entrada a la industria. Debido a su importancia, se señala que “caídas o quiebres de stock de cilindros dificultarían e incluso podrían llegar a impedir la comercialización de GLP, teniendo efectos en la competitividad del mercado”.
En cuanto a la intercambiabilidad de cilindros (usados) de gas, en el canal directo, los cilindros son simplemente trasladados a la planta de la empresa. Por su parte, en el canal indirecto, estos son almacenados por el tercero vendedor de la carga, hasta que este solicite a la empresa distribuidora de gas (como Abastible o Gas HN) la reposición de cilindros llenos (Figura 1). Luego, el registro del ingreso de los cilindros tendría lugar recién después de la recepción en la planta de las compañías distribuidoras, quienes deberán separar los cilindros de sus competidores y comunicárselo a la respectiva empresa competidora para su retiro.
Fuente: Elaboración propia.
Como se señaló previamente, la investigación se originó a partir de una denuncia contra Abastible, Gasco y Lipigas, alegando que estas habrían desplazado los cilindros de la empresa Gas HN fuera de su área de operación, modificando sus características y retrasando su entrega o devolución. Estas conductas habrían reducido los inventarios de cilindros de la compañía, dificultando su desempeño competitivo.
La FNE puso en conocimiento de la SEC los hechos denunciados en marzo de 2020. Cabe notar que dicho órgano sectorial ya ha multado a Lipigas y Abastible por haber mantenido en su poder una cantidad de cilindros de la empresa Gas HN superior a lo permitido por la normativa, por un monto de 3.500 y 7.000 UTM, respectivamente.
En cuanto al análisis de competencia, la Fiscalía señaló que las conductas alegadas podrían ser constitutivas de una infracción al tipo genérico del DL 211, e incluso un abuso de posición dominante.
El órgano comenzó señalando que la retención o acaparamiento de cilindros de GLP ha sido considerada como anticompetitiva por la jurisprudencia nacional (ver Resolución N°632 de 2001 de la Comisión Resolutiva). Esta infracción puede consistir tanto en “hacer desaparecer” los cilindros de los inventarios, como en causar retrasos en la devolución de estos a su propietario.
Durante la investigación, la Fiscalía realizó una serie de diligencias. A modo de ejemplo, funcionarios de la institución solicitaron cilindros de GLP a las tres empresas denunciadas, entregando cilindros de la empresa Gas HN a cambio con el objeto de analizar el destino de ellos.
A partir de este análisis, no se pudo establecer fehacientemente que existiesen cilindros que no hubiesen sido devueltos a la empresa, principalmente porque ninguna de las tres compañías denunciadas contaba con información fiable al respecto.
En este sentido, la FNE concluyó que, en la práctica, no existe un registro ni trazabilidad de los cilindros, por lo que la información disponible sobre su ubicación y registro no sería fiable. En ese sentido, la autoridad constató que “las denunciadas no cuentan con un registro de inventarios de cilindros ajenos actualizado y fidedigno”, y los protocolos para la restitución serían insuficientes.
Asimismo, la FNE también constató que, en un 75% de los días analizados, las empresas denunciadas mantuvieron en su poder un inventario de cilindros de la empresa Gas HN superior al límite permitido por la normativa (0,2%), además de defectos importantes en el cumplimiento de la exigencia de comunicar al competidor de cilindros ajenos en su tenencia.
Por último, la FNE señaló que las disminuciones de inventarios por parte de la empresa Gas HN no eran suficientemente importantes como para limitar en forma considerable su intensidad competitiva en el mercado.
De este modo, y sin perjuicio de las infracciones a la normativa sectorial detectadas por la FNE, esta autoridad concluyó que los antecedentes recopilados no permitían acreditar una conducta anticompetitiva por parte de las denunciadas, archivando la investigación.
Si bien no se detectaron infracciones a la libre competencia, la Fiscalía identificó que las reglas de intercambiabilidad se sustentan en mecanismos de auto-reporte por parte de las compañías de GLP, “sin que existan parámetros mínimos que aseguren la veracidad y calidad de la misma”. Asimismo, la FNE señaló que la calidad de los datos que almacenan las empresas es “muy deficiente”, y no permite un funcionamiento óptimo del mercado.
Desde una perspectiva competitiva, esta situación sería particularmente grave, dada la ya referida calidad de insumo esencial de los cilindros. En este sentido, la FNE afirmó que “el escenario regulatorio actual tiene como consecuencia que empresas competidoras entre sí reciban cilindros ajenos y los mantengan en su poder, sin que existan registros adecuados y fiables de su ubicación, cantidad y disponibilidad; favoreciendo que se produzcan prácticas como la denunciada”. Esta situación afectaría particularmente a las empresas entrantes.
En virtud de estos problemas, la FNE recomendó al Presidente de la República, a través del Ministerio de Energía, la dictación de normas legales o reglamentarias que permitieran implementar un sistema que asegurara la trazabilidad fiable de los cilindros de GLP.
En esa línea, el órgano estableció que tal diseño regulatorio debería tener en cuenta que: (i) el esquema de financiamiento de los costos de tal sistema no debería transformarse en una barrera regulatoria para los incumbentes o nuevos actores; (ii) el administrador del sistema debería ser independiente de los actores del mercado; y (iii) no debería haber traspaso de datos sobre los cilindros entre las compañías, pues se trata de información sensible.
A juicio de la Fiscalía, los beneficios de tal sistema superarían a los costos de implementación y administración. Entre otras razones, se señaló que se facilitaría el ingreso actores competitivos al mercado, se facilitaría la fiscalización por parte de la autoridad reguladora, y se reduciría la posibilidad de extravío de cilindros. Tales efectos harían reducir los costos que enfrenarían las empresas entrantes y generaría una mayor presión competitiva a los incumbentes, por lo que no habría un incremento de precios a los consumidores.
Luego de publicarse la recomendación de la FNE, el Ministro de Energía, Diego Pardow, señaló que tanto este informe como el Estudio de Mercado de la institución, “ratifican que el mercado del gas licuado de petróleo necesita una urgente modificación regulatoria”. A raíz de esto, afirmó que, en conjunto con el Ministerio de Economía, se encuentran redactando un proyecto de ley para reformar el sector del GLP, incorporando las recomendaciones de la FNE en ambos informes. Este proyecto se presentaría en el Congreso Nacional durante el primer semestre de este año.
Esta propuesta legislativa se sumaría a la ya presentada por el Ejecutivo en junio de 2022 (Boletín 15135-08), a partir del Estudio de Mercado de la FNE, que modifica el régimen de chequeo de rentabilidad anual de las empresas distribuidoras de gas natural (ver nota CeCo: “¿En qué están los principales proyectos de ley relacionados con libre competencia y regulación económica? (2022)”). Al momento de redacción de esta nota, este proyecto sigue en primer trámite constitucional.
En ese sentido, y tal como lo señalamos en la nota CeCo: “Estudios de Mercado: Áreas de interés en UK, Latinoamérica y Chile”, el Poder Ejecutivo generalmente ha sido eficaz y deferente en la redacción de proyectos de ley a partir de recomendaciones de la FNE (a lo menos, en los elaborados en base a los estudios de mercado). No obstante, la tramitación de tales proyectos es generalmente lenta en ambas cámaras del Congreso, y no se ha tratado con la urgencia óptima.
Así, sigue latente el desafío de consolidar la efectividad de las recomendaciones por parte de la FNE que deban plasmarse en normas de rango legal, toda vez que una tramitación diluida en el tiempo impide la implementación de las modificaciones propuestas por el órgano técnico, y los beneficios que traerían aparejados.
Estudio de Mercado del Gas (EM06-2020) de la Fiscalía Nacional Económica
Informe de archivo con recomendaciones, Rol N°2573-19 FNE
Resolución de archivo, Rol N°2573-19 FNE
