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El pasado 14 de junio se llevó a cabo el seminario “Regulación de la Competencia y Plataformas Digitales en Europa y Latinoamérica”, organizado por INNOVARTE ONG y El Centro de Regulación y Competencia de la Universidad de Chile (RegCom).
El seminario fue moderado por Silvia Retamales, abogada y Directora en el área de competencia y regulación en FerradaNehme, y contó con las exposiciones de destacadas autoridades de competencia de distintos países, por una parte, y expertos del mundo privado en regulación y mercados digitales, por otra.
Dentro de las autoridades, participaron Cani Fernández -Presidenta de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC)-, Alejandro Faya -Comisionado de la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE)-, Jaime Baraona -Ministro Titular del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC)-, Francisca Levin -Jefa de la División Fusiones de la Fiscalía Nacional Económica (FNE)-, y Nicole Cardoch -Subsecretaria del Ministerio Secretaría General de Gobierno de Chile (SEGEGOB).
Por otro lado, en representación del sector privado, participaron Thomas Vinje -Socio y Director global de Derecho de Competencia en Clifford Chance-, Michael Jacobs, -colaborador de CeCo-, Jorge Padilla –Senior Managing Director de Compass Lexecon en Madrid-, y Francisco Agüero -Director del RegCom-.
Durante las presentaciones, las autoridades y expertos analizaron detalladamente los desafíos y oportunidades que plantea la regulación de los mercados digitales en Europa y Latinoamérica.
Cani Fernández se refirió a la “nueva herramienta” implementada en Europa para que las autoridades de competencia puedan abordar los desafíos para la competencia en los mercados digitales (al respecto, ver glosario aquí). Se trata del Reglamento de la Unión Europea sobre Mercados Disputables y Equitativos en el Sector Digital, ampliamente conocido como “Digital Markets Act” (“DMA”), el cual entró en vigor en abril del presente año (ver nota CeCo: El mapa de CeCo para entender la “Digital Markets Act”).
Fernández destacó la gran importancia de una coordinación y coherencia entre las autoridades de competencia ante una regulación de este tipo, ya que la aplicación de la DMA no excluye la aplicación del derecho de la competencia(al respecto, escuchar podcast de G. Johannsen para CeCo: La Ley De Mercados Digitales de la Unión Europea). En efecto, una misma conducta podría ser considerada una infracción tanto bajo la DMA, como bajo la legislación de competencia, lo cual trae aparejado tanto el riesgo de doble sanción como de pronunciamiento de decisiones contradictorias (al respecto ver la nota CeCo “La Digital Markets Act y su acople al derecho de competencia europeo”; y la columna de G. Johannsen para CeCo: La Ley de Mercados Digitales entra al Juego).
Así, ante la pregunta de si esta situación sería compatible con el principio de “ne bis in idem”, Fernández mencionó los casos “Nordzucker C-151-20” y “Bpost C-117-20”, en los que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) limitó este principio. Según el TJUE, para que estemos frente a un caso de doble sanción se debe contar con tres criterios copulativos: la identidad de los hechos, la identidad del infractor y la identidad del interés jurídico protegido.
Por su parte, Alejandro Faya (COFECE) recalcó que las autoridades de competencia deben adoptar una postura más flexible en el escenario digital. Esto pues existe el riesgo de sancionar conductas que pueden generar eficiencias en el mercado, lo cual es especialmente perjudicial para los países en vías de desarrollo (ver nota de CeCo: Mercados digitales y conflictos competenciales: el caso de México).
En este contexto, es fundamental considerar el dinamismo y la rápida evolución de los mercados digitales a la hora de definir el mercado relevante y, en base a esto, el poder de mercado o eventual dominancia de una empresa (ver notas de CeCo: Plataformas digitales: dificultades en la definición del mercado relevante y poder de mercado; y Una nueva era para la definición del mercado relevante).
Por otro lado, Francisca Levin (FNE) enfatizó que, para enfrentar los desafíos de la economía digital, no es necesario incorporar nuevas regulaciones, bastando realizar un mayor enforcement de las normas de competencia. En este sentido, los parámetros internacionales y comparados no siempre se ajustarían a la realidad local (como sería la economía chilena en vías de desarrollo), ya que cada país tiene sus particularidades y dinámicas propias (ver diálogo CeCo: Derecho de la Competencia y Regulación de Mercados Digitales: Desafíos y Propuestas para Latinoamérica).
Además, Levin señaló que Chile cuenta con herramientas para promover la competencia, tales como la facultad de la FNE para llevar a cabo Estudios de Mercado (p. ej., Estudio de Mercado Fúnebre, Estudio de Mercado del Gas, Estudio de Mercado sobre Compras Públicas, Estudio de Mercado de Medicamentos). En efecto, al finalizar un estudio de mercado, la FNE puede “efectuar recomendaciones a órganos del Estado y agentes económicos” (art. 39 letra “p”, Decreto Ley 211), y proponer al Ejecutivo la modificación o derogación de regulaciones para promover la competencia.
En la misma línea se manifestó Jaime Baraona, quien afirmó que en Chile existen diversas disposiciones que otorgan a las autoridades facultades para abordar ciertas conductas, sin necesidad de contar con una legislación específica (ver columna de opinión del Director CeCo F. Irarrázabal: Leyes Big Tech: ¿vino nuevo en odres viejos?).
Entre estas, además de los estudios de mercado, se encuentran las guías que puede emitir la FNE (p. ej., Operación de concentraciones horizontales, Bases de Licitación Pública de Terminales Terrestres Interurbanos y Programas de Cumplimiento), y las “Instrucciones de Carácter General” que puede dictar el TDLC (ver Nota CeCo: El Tribunal Constitucional reafirma la facultad del TDLC para dictar instrucciones).
Mediante sus guías, la FNE da a conocer al público los criterios a los que habrá de sujetarse en el cumplimiento de sus deberes (art. 39 letra “s” del Decreto Ley 211), sin que estas sean vinculantes para el TDLC ni para los particulares. Por otro lado, las instrucciones de carácter general del TDLC son verdaderas regulaciones, orientadas a reglar el actuar general de una industria específica, debiendo los particulares ajustarse a estas en los actos o contratos que celebren (art. 18 N° 3 DL 211) (p. ej., ver ICG Nº5/2022, sobre Mercado de Medios de Pago con Tarjetas).
Finalmente, Nicole Cardoch (SEGEGOB) abordó las metas propuestas por el gobierno de Chile, que ha asumido un rol activo al liderar el primer grupo de trabajo en la historia de la OCDE cuyo propósito es enfrentar la amenaza global de la desinformación en los mercados digitales (ver nota CeCo: OCDE, contrariedades de competencia en medios de comunicación y plataformas digitales).
En su intervención, Michael Jacobs abordó los desafíos presentados por casos recientes enfrentados por las agencias de competencia de EE.UU., en mercados digitales. Mencionó la acción de la FTC contra Meta (ver nota CeCo: Arreglos a la carga durante el viaje: cambios a la demanda de la FTC contra Facebook), y la demanda del DOJ contra Google Search (ver nota CeCo: DOJ demanda a Google por abusos en el mercado de la publicidad digital)
Asimismo, se refirió al caso de Microsoft, que ilustra cuál es la capacidad de las autoridades estadounidenses para reaccionar ante casos de abuso de posición dominante por parte de grandes plataformas digitales. Según Jacobs, lo problemático es que las investigaciones toman demasiado tiempo en traducirse en acciones legales, y aún más en resolverse, lo que quiere decir que la intervención de la autoridad siempre llega cuando ya es muy tarde. En este sentido, señaló que en el caso de Microsoft, la sanción y remedios impuestos por la autoridad habrían llegado cuando el daño en el mercado ya era prácticamente irreparable.
Sobre lo mismo, Thomas Vinje también compartió su experiencia en la Comisión Europea con respecto a casos de plataformas digitales, entre los que se incluían el caso Microsoft, el caso Google Shopping (ver nota CeCo: La primera victoria de Vestager contra Google) y el caso Google Android (ver nota CeCo: Caso Google Android: la mirada del Tribunal General sobre el test del competidor eficiente). En base a estos casos complejos, y la demora en la respuesta de la autoridad, la Comisión Europea habría llegado a la conclusión de que el derecho de competencia no era suficiente para abordar los problemas que surgían en el entorno digital, dando así paso a la DMA (ver nota CeCo: Humo blanco para la Ley de Mercados Digitales europea: Parlamento y Estados Miembros alcanzan acuerdo para regular plataformas).
Por su parte, Jorge Padilla (Compass Lexecon) señaló que la experiencia europea demuestra que es importante tener instrumentos de regulación ex-ante que simplifique la investigación de la autoridad. El problema radica en que implementar estas regulaciones conlleva un enorme consumo de recursos y, dado el carácter prematuro de la vigencia de la DMA, aún no se conocen con certeza los verdaderos costos de esta regulación. Así, ante este escenario, se plantea la necesidad de considerar posibles alternativas, especialmente teniendo en cuenta que algunos países cuentan con recursos más limitados (Ver nota de CeCo: Informe OCDE ¿Latinoamérica se acerca a las tendencias mundiales de libre competencia?).
De acuerdo a Padilla, una de las alternativas factibles sería el desarrollo de códigos voluntarios de conducta. Estos códigos se basarían en la autorregulación por parte de las grandes plataformas digitales y serían complementados con mecanismos reputacionales. Las empresas que se adhieran a estos códigos podrían promover y destacar públicamente su compromiso con prácticas transparentes.
Padilla finalizó su intervención afirmando que hay que mirar el problema con creatividad, y que “no necesariamente tenemos que copiar lo que hace Europa, debemos de inspirarnos en lo que hace Europa, pero debemos de adaptarlo a las realidades de nuestros países, a sus medios y sus capacidades”.
Sobre lo mismo se refirió Francisco Agüero (RegCom), quién afirmó que la DMA efectivamente es una regulación costosa, y que en Chile ni siquiera se dispone de suficientes recursos para llevar a cabo las funciones tradicionales de las autoridades de competencia (ver nota de CeCo: Cuenta Pública FNE 2020: más atribuciones con menos presupuesto). Así, según el profesor de la U. de Chile, la regulación debe ser oportuna y efectiva, de manera que se logre ese balance perfecto entre el estímulo a la innovación y el resguardo de la competencia en el entorno digital.
Por último, Silvia Retamales (FerradaNehme), observó que es de suma importancia que la academia se involucre en este proceso, reflexionando, escribiendo y proponiendo métodos de solución para abordar los desafíos que surgen en el ámbito de las plataformas digitales.
