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El 4 de marzo de 2024, la Comisión Europea (“Comisión”), emitió la versión provisional de su fallo en la causa AT.40437 – Apple – App Store Practices (music streaming), por la que determinó que Apple infringió el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”). Esto, por haber incurrido en prácticas anticompetitivas a través de las cláusulas de uso de la plataforma de compras de aplicaciones de Apple – App Store – por parte de los desarrolladores y proveedores de aplicaciones de servicio de streaming de música, dentro del Espacio Económico Europeo (“EEE”). En particular, la Comisión determinó que las condiciones de uso de la App Store impiden a los proveedores de servicios de transmisión de música informar a los usuarios de iOS (sistema operativo de los dispositivos móviles inteligentes de Apple, como iPhones y iPads) sobre las posibilidades de suscripción alternativas (y a menudo más baratas) existentes fuera de la aplicación móvil. Esta conducta limitaría la posibilidad de los usuarios de ejercer una elección informada respecto de la suscripción a los servicios provistos por desarrolladores.
Si bien la Comisión inició su investigación en el año 2015, no fue sino hasta marzo de 2019, en que la compañía sueca Spotify denunció a Apple, alegando que ésta habría abusado de su posición de dominio a través de dos conductas principales. La primera conducta es requerir el uso del mecanismo de compra dentro de la aplicación App Store (In App Purchases o “IAP”) a los desarrolladores que ofrecen contenido digital de pago o suscripciones a dicho contenido (como suscripciones a servicios de transmisión de música) en sus aplicaciones iOS. Esto obligaba a los desarrolladores a pagar a Apple una comisión del 30% durante el primer año de suscripción y del 15% en años subsiguientes. A juicio de Spotify, esta práctica limitaba la libertad de los desarrolladores al imponer una tarifa considerable sobre sus ingresos, afectando sus precios y capacidad competitiva. La segunda conducta es la prohibición de informar a los consumidores sobre otras alternativas de suscripción a sus servicios (anti-steering), que se traducía en una restricción para ofrecer y promocionar opciones de suscripción en forma directa (y usualmente más económica) fuera de la IAP de Apple. Esto limitaría la capacidad de los consumidores de tomar decisiones informadas, restringiendo la competencia. Es preciso señalar que se trata de un caso “pre-DMA”, pues la Digital Markets Act no estaba vigente a la fecha de estos hechos (ni Apple había sido designado como gate-keeper).
La industria del streaming de música permite a los usuarios acceder a catálogos de millones de canciones, álbums y playlists a cambio del pago de una suscripción (sea gratuita o pagada). Este servicio es ofrecido a los usuarios principalmente a través de plataformas de distribución de aplicaciones, como la App Store de Apple y la Google Play Store (ver columna CeCo: Spotify “aguas arriba”: Reflexiones sobre Discovery Mode, algoritmos y artistas emergentes). Spotify, al igual que otras aplicaciones de streaming de música como YouTube y Deezer, ofrece sus servicios bajo un modelo que se denomina Freemium. Este modelo es la combinación de una versión gratuita con publicidad y una versión premium basada en suscripción, que ofrece funcionalidades adicionales (como reproducciones ilimitadas de canciones o eliminación de publicidad). Esto implica que, para este tipo de aplicaciones, la conversión de usuarios gratuitos a suscriptores pagos es muy importante.
En su análisis, la Comisión constató que Apple operaba un modelo de negocio basado en un ecosistema integrado verticalmente en base a sus dispositivos electrónicos, como Iphones y Ipads (ver nota CeCo: Ecosistemas digitales y competencia: Día de la Competencia OCDE 2021). Este es, además, un sistema “cerrado”, pues Apple, a través de una serie de restricciones tecnológicas y contractuales (que operan especialmente sobre su sistema operativo iOS y la App Store), determina la interoperabilidad que existe entre sus dispositivos y las aplicaciones externas a la compañía. Es decir, Apple determina qué aplicaciones podrán distribuirse en su ecosistema, y bajo qué condiciones (lo que la Comisión ha llamado un poder “cuasi-regulatorio”; p. 153). Esto se puede observar en el al siguiente esquema:
Fuente: Comisión Europea, resolución de 4 de marzo de 2024 en caso Caso AT.40437, p. 33.
Cabe notar que Apple también preinstala muchas de sus propias aplicaciones en sus dispositivos (p. ej., la propia App Store y Maps), lo que permite un control sobre muchos aspectos de la experiencia del usuario. Pues bien, respecto de los desarrolladores de aplicaciones, Apple establece reglas específicas en la App Store que todos los desarrolladores deben seguir para que sus aplicaciones sean aceptadas y permanezcan en la tienda. Estas reglas están detalladas en las Directrices de Revisión de la App Store y el Acuerdo de Licencia del Programa para Desarrolladores (ambas conjuntamente, las “Directrices”). Dentro de las condiciones más relevantes, está la obligación de utilizar el mecanismo IAP, en la que se requiere que las aplicaciones vendan contenido digital y suscripciones a sólo a través de la App Store, por lo que Apple recibe una comisión de un 30% o un 15%, dependiendo de la duración de la suscripción.
La decisión de la Comisión se basa en las conductas de abuso de posición dominante de Apple, que se plasman en las Directrices de uso de la App Store, las cuales determinan las condiciones de monetización y comunicación entre los desarrolladores de aplicaciones y los usuarios. Es así como Spotify y otros servicios de streaming de música, se han enfrentado a dos principales restricciones: (i) uso obligatorio del sistema de pago de Apple (IAP); y, (ii) las restricciones de comunicación e información a los clientes de los servicios de streaming respecto de canales alternativos de suscripción a los servicios (ver nota CeCo: Apple al banquillo: Comisión Europea acusa a su App Store por distorsiones en la música streaming).
Para efectos de poder establecer el abuso de su posición dominante, la Comisión debió analizar previamente cuáles eran los mercados relevantes. De esta forma, concluyó que, tanto desde la perspectiva de la demanda como de la oferta, los mercados involucrados corresponden a: (i) mercado de dispositivos móviles inteligentes; (ii) mercado de provisión a desarrolladores de plataformas de la distribución de aplicaciones de streaming de música a usuarios de iOS; y, (iii) mercado de la provisión de servicios de streaming de música (excluyendo los formatos “físicos” de distribución de música). Además, para cada uno de estos mercados de productos, la Comisión definió como mercado relevante geográfico el territorio del EEE. En lo que respecta al segundo mercado, esto es, el de provisión a desarrolladores de plataformas de la distribución de aplicaciones de streaming de música a usuarios de iOS, la Comisión determinó que Apple tiene una posición dominante debido a su control exclusivo sobre la App Store. En efecto, esta es la única plataforma a través de la cual los desarrolladores pueden ofrecer sus aplicaciones de transmisión de música a los usuarios de iOS (ver nota CeCo: Apple y Google ante la FNE por supuestos abusos de posición dominante). Para llegar a dicha conclusión, la Comisión consideró diversos factores que contribuyen a esta posición dominante. Entre estos: la alta cuota de mercado de Apple en términos de usuarios de iOS, las barreras de entrada significativas para otros competidores potenciales, y la dependencia de los desarrolladores en la App Store para alcanzar a los usuarios de iOS. Esta posición dominante permite a Apple controlar la infraestructura crítica (hardware y software de iOS) necesaria para que las aplicaciones de los desarrolladores funcionen, lo que fortalece aún más su poder de mercado. Además, le permite imponer condiciones onerosas a los desarrolladores, como las cláusulas anti-steering, que limitan la capacidad de los desarrolladores para dirigir a los usuarios hacia opciones de suscripción más baratas fuera de la App Store.
La Comisión concluyó que las cláusulas anti-steering de Apple imponen “condiciones comerciales injustas” (en los términos del art. 102 del TFUE) para los proveedores de servicios de streaming. Esto, toda vez que (i) las condiciones son impuestas en forma unilateral por parte de Apple; (ii) les impiden informar a los usuarios de iOS sobre las opciones disponibles para comprar suscripciones del servicio de streaming fuera de la aplicación; y, (iii) no son necesarias para la consecución de un objetivo legítimo y son de cualquier manera desproporcionadas. Respecto de la duración de la conducta, la Comisión concluyó que ésta se trató de un ilícito único y continuado, caracterizado por un solo propósito, que se manifiesta a través de las Directrices de la App Store. En estos términos, la infracción se habría extendido entre el 30 de junio de 2015 hasta la actualidad (por cuanto, a la fecha de dictación de la sentencia, Apple aún no había retirado las cláusulas anti-steering). En vista de ello, la Comisión fijó una multa de 1.840.984.000 de euros, en función del volumen de ventas de Apple y las reglas de las Directrices sobre Multas. Ésta corresponde a la sanción más alta contra la compañía desde el año 2016 (ver columna CeCo: El efecto de disuasión o cómo acabar con el principio de proporcionalidad).
Interesantemente, la Comisión razonó que las prácticas de Apple, específicamente la imposición de las cláusulas anti-steering, no sólo afectan a los desarrolladores de las aplicaciones de streaming de música, sino también a los consumidores y a la estructura general de los mercados afectados (ver investigación CeCo: Cálculo de daños por conductas anticompetitivas: Consumidores). En relación a lo anterior [daños a desarrolladores y usuarios], Apple refutó las acusaciones de la Comisión señalando que ésta erró al ponderar la naturaleza y la gravedad de los daños. Por una parte, indicó que los servicios de streaming de música pueden sustituir fácilmente el canal de suscripción directa dentro de la App Store por otros canales alternativos. Es decir, sea que el proveedor ofrezca una suscripción paga a través de IAP o decida no activar dicha opción, siempre existirá la alternativa para el usuario de dirigirse al sitio web del servicio para contratar la suscripción en forma directa. Esto, pues, a juicio de Apple, los consumidores en general estarían suficientemente informados sobre estas posibilidades.
Por otra parte, Apple sostuvo que las cláusulas anti-steering no tendrían ningún efecto relevante para los consumidores que resulte cuantificable y comprobable en términos monetarios. En particular, Apple alegó que (i) los proveedores de streaming de música son libres para determinar el precio de su servicio; y que (ii) los proveedores cobraban a los usuarios un precio mayor a los usuarios que el necesario para compensar la comisión cobrada por Apple. Frente a esto, la Comisión consideró que las restricciones impuestas por Apple a los desarrolladores se traducirían no sólo en precios más elevados para las compras a través del sistema IAP, sino que además afectarían la capacidad de los consumidores de efectuar decisiones de compra en forma eficiente e informada. Es decir, las políticas cerradas de Apple implicarían una reducción de la libertad de elección de los consumidores. Así, en relación a los precios que los usuarios debían pagar por las aplicaciones, la Comisión indicó que, para determinar el abuso explotativo, no era necesario estar en presencia de precios excesivos (según parámetros como el test de United Brands), sino que bastaba con la constatación de que la comisión extra que Apple cobra a los desarrolladores es traspasada como un aumento de precio cobrado a los usuarios del iOS, y de la incapacidad de los consumidores para elegir entre varias opciones de pago (ver Monti, 2024).
Además, la Comisión se refirió a daños “no monetarios” a los consumidores, que se traducían en dos factores: (i) una disminución en la calidad de la experiencia del usuario en las aplicaciones de streaming de música que decidan no operar bajo el modelo de IAP, eliminando la opción de acceder a una suscripción a través de la App Store, reduciendo las alternativas de compra de suscripciones; y (ii) la frustración de los usuarios de iOS al no poder acceder a suscripciones pagadas de ciertas aplicaciones de streaming de música, lo que a su vez resulta en que los consumidores no se suscriban al plan de suscripción que efectivamente hubiesen preferido o que de plano no accedan a ninguna suscripción. Ambos factores constituyen criterios no monetarios cuya consideración resulta muy novedosa en el análisis de los efectos de una infracción anticompetitiva (ver columna CeCo: La teoría del daño de cristal: daños no monetarios y la frustración de los consumidores). Adicionalmente, cabe precisar que, pese a su carácter “no monetario”, estos efectos sí son cuantificables. De hecho, la Comisión estimó que en 2022, 3.9 millones de usuarios no completaron el proceso de suscripción a Spotify y más de 15 millones de usuarios de Spotify tuvieron que pasar por una experiencia de usuario inferior fuera de la aplicación para suscribirse. Se hace presente que esta decisión puede ser impugnada por Apple ante el Tribunal General, perteneciente al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dentro del plazo de 2 meses desde su notificación.
Esta decisión de la Comisión podría tener importantes efectos en los mercados digitales europeos. Como ha señalado Monti, en ella la Comisión ha adoptado una “nueva categoría de abuso explotativo” (especialmente considerando la ya explicada teoría del daño no-monetario). Además, la decisión obliga a reflexionar -nuevamente- sobre el equilibrio que debe existir entre brindar incentivos a construir plataformas atractivas y seguras para desarrolladores y consumidores, versus el control del poder de mercado de quien administra dicha plataforma. Mientras el primer objetivo tolera el establecimiento de restricciones verticales orientadas a alinear los incentivos de los participantes (y evitar así comportamientos oportunistas), el segundo justificaría la intervención sobre el diseño y condiciones de la plataforma, para promover la contestabilidad del mercado y evitar potenciales abusos sobre consumidores y agentes económicos. Está por verse a qué equilibrio arriban las autoridades europeas en esta materia.
