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El pasado 1 de febrero, tras una investigación de la División Antimonopolios, la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) resolvió recomendar tanto al Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones (“MTT”) como al Ministerio de Economía (“MinEcon”), la dictación de los actos administrativos necesarios para incluir los servicios de terminación de mensajes de texto en el proceso de tarificación del año 2024.
La FNE fundó su decisión en una serie de riesgos potenciales generados por la falta de regulación de precios de este servicio (tanto explotativos como exclusorios). Lo anterior, luego de considerar que cada operador móvil posee un monopolio en la terminación de mensajes en su respectiva red.
A continuación, revisaremos brevemente la denuncia, la industria de los mensajes de texto o Short Message Service (“SMS”), la regulación aplicable, el mercado relevante, el análisis competitivo y casos de derecho comparado relevantes en esta materia.
La investigación tuvo su origen a partir de una denuncia de una empresa de telecomunicaciones usuaria de los servicios de terminación de SMS de Wom S.A. (“Wom”). En esta, se alegaba que, a fines de 2021, Wom empezó a distinguir en conceptos de terminación de llamada, entre mensajes “A2P” (Mensajes Aplicación a Persona), y mensajes “P2P” (Mensajes Persona a Persona), efectuando un cobro diferenciado para los mensajes A2P equivalente a 67 veces la tarifa normal de mensajes P2P.
El servicio de terminación de mensajes consiste en el proceso de entrega de un mensaje por parte de un operador concesionario de telecomunicaciones, teniendo este último el acceso exclusivo a su red para entregar el mensaje a sus abonados.
Además, la denuncia señaló que Wom tomó, por sí misma, la decisión sobre qué mensajes pueden determinarse como A2P, alegando que esta calificación unilateral constituiría un abuso de posición dominante (en vista de la posición monopólica que ostenta Wom en su propia red).
De este modo, el 20 de julio de 2022, la FNE dio curso a una investigación para esclarecer la existencia de prácticas de abuso de posición dominante en la conducta desplegada por Wom, las que podrían infringir el artículo 3 inciso 1 y 2 letra b) del Decreto Ley 211 de 1973 (“DL 211”). Esta investigación culminó en un informe evacuado por la División Antimonopolios de la FNE, recomendando la dictación de determinados actos administrativos (“el Informe”).
Durante la investigación, algunas empresas usuarias de los servicios de terminación de SMS iniciaron acciones en contra de Wom ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) por los mismos motivos de la denuncia. Dichos procesos se tramitan bajo los roles 454-2022 y 455-2022, y actualmente se encuentran en etapa de conciliación.
Los Short Message Service (“SMS”) son un servicio de mensajería que permite el intercambio de mensajes cortos de texto. Estos se utilizan usualmente en dos formas: (1) Mensajería P2P, en que el intercambio se produce, entre dos personas; y (2) Mensajería A2P, en que se trata de un servicio de envío de mensajes a una persona, generalmente desde una aplicación web. Esto se encuentra detallado en el siguiente Esquema:
Esquema Nº1 Arquitectura de red para el SMS
Fuente: Informe FNE (p. 7).
De acuerdo a lo señalado por la FNE en el Informe, los mensajes de texto han tenido un crecimiento de gran magnitud en el último tiempo. El origen de este aumento provendría principalmente de la utilización de SMS por empresas como bancos, retailers, publicidad, entre otros; es decir, mensajes A2P.
En la actualidad, la normativa sectorial se encuentra esencialmente en la Ley General de Telecomunicaciones (“LGT”). En ella, se estableció un sistema de libertad tarifaria, con la excepción de que los servicios prestados entre concesionarios a través de interconexiones debían estar sujetos a fijación tarifaria. Así, la LGT no contempla una regulación diferenciada de los SMS, sin perjuicio de que este tipo de mensajería pueda enmarcarse en otras categorías.
La LGT clasifica los servicios de telecomunicaciones en públicos y complementarios. Actualmente, los SMS se enmarcan como un servicio complementario. Bajo esta ley, los servicios complementarios consisten en servicios adicionales que se proporcionan mediante la conexión de equipos a redes públicas (artículo 8 inciso 6 de la LGT).
Por otro lado, según informó la Subsecretaría de Telecomunicaciones (“Subtel”) a la FNE, los mensajes de textos se enmarcan como servicios complementarios porque los SMS constituyen una prestación que se provee vía red telefónica móvil, y no por canales destinados a la transmisión de voz.
El tratamiento específico de los SMS se encuentra en la Resolución Exenta Nº 1663 de 2002, del MTT, en que hay libertad para aspectos propios de los SMS, sin que a la fecha estos mensajes se hayan incluido en los procesos de tarificación.
Asimismo, la Resolución Exenta Nº 1319 de 2004 clasifica los servicios complementarios en distintas categorías, siendo una de ellas los servicios complementarios de mensajería de texto (letra d) de su artículo 1). Esta situación permite entender por qué, a lo largo de los años, los SMS no se han incluido en la tarifación entre concesionarias de servicio público.
De esta manera, al haberse clasificado anteriormente los mensajes de texto como servicios complementarios, la tarifación se limitó a llamadas telefónicas propiamente tales (servicio de telecomunicación público). Luego, no se contempló el intercambio de SMS como parte del tráfico a tarificar entre empresas.
Sin embargo, la Subtel indicó que, al analizar la realidad actual de los SMS, es posible considerar su calificación como un servicio público de telecomunicaciones. De esta manera, sostuvo que debiera explorarse la alternativa para otorgarle un tratamiento propio o inherente al servicio público telefónico móvil.
Del mismo modo, la FNE estimó que existen elementos que permitirían calificar a los SMS como servicios públicos de telecomunicaciones, dado que están destinados a satisfacer las necesidades de telecomunicaciones de la comunidad en general.
El artículo 32 del Decreto Supremo 746 de 1999 indica que, mientras los precios o tarifas de tales servicios no sean fijados por la autoridad, serán de libre decisión de los proveedores. Esto ha permitido mantener un régimen de libertad tarifaria. Por tanto, la FNE consideró pertinente realizar la recomendación para que se dicten los actos administrativos y reglamentarios para que los precios por servicios de terminación de los SMS entre concesionarios sean incluidos en el proceso de tarificación.
Esto último sería consistente con el artículo 25 inciso final de la LGT, que indica que las tarifas de los servicios prestados entre concesionarios a través de interconexiones, serán fijados de acuerdo a lo establecido en dicha ley.
En el Informe, la FNE distingue dos niveles de mercados relevantes en que se identificaron riesgos a la competencia: (i) mercado de servicios de terminación de SMS, o “aguas arriba”; y, (ii) mercado de envío de mensajería corta a abonados móviles, o “aguas abajo”.
El mercado aguas arriba se caracterizaría porque cada operador tiene el monopolio respecto del acceso a sus abonados. Así, en el servicio de terminación, cada operador tiene el control exclusivo del acceso a su red. Por tanto, existen tantos mercados como operadores, siendo cada uno un monopolio (en un sentido análogo pero aplicado a las transacciones interbancarias, ver artículo de Tomás Menchaca “Transacciones Electrónicas de Fondos”).
En el mercado aguas abajo, en cambio, se incluyen los mensajes A2P y P2P ya mencionados. En los mensajes P2P, los demandantes son usuarios de telefonía móvil que buscan comunicarse con otros usuarios; mientras que en los mensajes A2P, los demandantes son empresas u organizaciones que buscan comunicarse con sus usuarios.
En estos mercados son relevantes nuevos conceptos de formas de poder de mercado. Uno de ellos es el poder de intermediación que, en el caso que se revisa en esta nota, corresponde al poder que tiene el operador para permitir la entrega del SMS a sus abonados. Un segundo concepto corresponde al poder de portafolio, que se refiere a la capacidad de la empresa para ejercer poder de mercado en virtud del acceso a datos que esta tiene (OCDE, 2022). Sobre este punto, ver nota CeCo: “OCDE: Poder de Mercado en Mercados Digitales”.
Estos conceptos cobran especial relevancia en el contexto de los abusos de posición dominante (Bougette, Budzinski & Marty, 2019), conducta que, precisamente, se le imputa a Wom ante el TDLC por la misma conducta que dio lugar a la investigación.
Como se explicó arriba, en la industria de SMS, cada uno de los operadores contaría con un monopolio respecto de los servicios de terminación de su red, de manera que cada uno tiene la totalidad insustituible de la oferta de ingreso a sus redes.
En este sentido, el TDLC, en su Informe Nº2 de 2009, expresó que las empresas deben competir por precio y por calidad de servicio, y no por la posibilidad de acceso a otros usuarios. En este mercado, cualquier empresa para, poder competir, debe tener interconexión para ofrecer sus servicios. Por eso, dicha necesidad, en contraste con el mercado monopólico de acceso a las redes, genera riesgos anticompetitivos.
Así las cosas, la FNE consideró en su análisis que no existe un servicio alternativo que permita a un operador terminar un SMS en la red de otro operador, dado que no existen sustitutos en la oferta de terminación de SMS. Una característica fundamental de los SMS es que estos pueden ser recibidos por cualquier abonado con señal telefónica móvil, a diferencia de otros servicios de mensajería (como Whatsapp, Messenger, Instagram, Telegram, etc.), que necesitan una aplicación y conexión a internet para funcionar.
Otro aspecto relevante identificado en el Informe, es que el valor promedio en la industria para los precios de terminación en los últimos tres años fue de $2,1 pesos (sin IVA). Sin embargo, desde noviembre de 2021, Wom aumentó su tarifa para el servicio de terminación de mensajes A2P, cobrando un precio de $78,99 pesos (sin IVA). Este precio constituye un valor 67 veces mayor que la tarifa mínima cobrada.
Debido a lo anterior, la FNE concluyó que no existe diferencia alguna entre la capacidad de procesamiento entre mensajes P2P y A2P, por lo que no existirían motivos para cobrar un precio distinto a un determinado tipo de tráfico. En efecto, si bien se ha tenido que aumentar la capacidad máxima del SMS Center, la inversión no es proporcional con el ajuste a la nueva tarifa.
Al no existir actualmente una regulación tarifaria para los servicios de terminación de SMS, la FNE identificó en este mercado tanto riesgos explotativos como exclusorios.
Los riesgos explotativos se dividen, a su vez, en dos tipos: (i) Los que se asocian a un incremento de precios (identificados en el caso); y, (ii) Los que se vinculan al abuso en las cláusulas contractuales, injustas o desproporcionadas, al haber un monopolio.
Con respecto al riesgo exclusorio, al tener cada operador un gran poder de mercado para fijar de manera discriminatoria los precios de terminación, existe la posibilidad de excluir a aquellos agentes que actúan en el mercado aguas abajo.
En el caso de Wom, la FNE determinó que el ingreso total aproximado de Wom en un año, sin el cambio de tarifa A2P, sería entre $100 y $150 millones de pesos chilenos. Este rango distaría considerablemente de los $6.000 millones obtenidos tras un año de implementación de la conducta investigada. Es decir, se concluyó que el aumento unilateral del precio aumentó los ingresos de la compañía en una magnitud aproximada de 5.400%.
A partir del análisis efectuado, la FNE consideró que los riesgos a la competencia identificados pueden limitarse aplicando una fijación de precios a los servicios de terminación entre concesionarios. Por tanto, recomendó al MTT y al MinEcon, la dictación de los actos administrativos necesarios para incluir los cobros de los servicios de terminación en el proceso de fijación de tarifas, sin distinguir entre A2P y P2P.
En concordancia con lo anterior, también recomendó la derogación o modificación de toda normativa que sea contradictoria con incluir dichos servicios en la fijación de tarifas, con el fin de tener una normativa coherente.
El Consejo de Competencia francés, en un caso entre las empresas France Telecom, SFR Cegetel y Bouygues Telecom, dividió el servicio de llamadas de teléfono fijo a móvil en dos: (i) el mercado que interconecta llamadas desde teléfonos fijos hasta las redes móviles; y (ii) tres mercados para la terminación de llamadas: France Telecom, SFR Cegetel y Bouygues Telecom. De esta forma, consideró a cada una de estas tres redes móviles como un mercado distinto, en que cada empresa tenía el monopolio sobre las terminaciones de llamadas en sus respectivas redes. Esto ha sido recogido también por la Comisión Europea en su revisión del año 2007, en que concluyó que, en los mercados de terminación de llamadas vocales en redes móviles, cada operador es monopolista (FNE, 2010).
En la misma línea, la Competition & Consumer Commission de Australia (“ACCC”), determinó que, en el mercado de terminación de SMS, cada operador tiene el control exclusivo de su red y, por tanto, el monopolio de la oferta de terminación de mensajes de texto. Además, estableció que no había sustitutos disponibles para los servicios de terminación de SMS, calificándolos como un insumo (o input) esencial. Finalmente, indicó que, en ausencia de regulación, un operador de red puede restringir el acceso a clientes, imponiendo precios y términos anticompetitivos; lo que podría limitar los servicios disponibles para consumidores, y afectar la competencia en los mercados aguas abajo (ACCC, 2019).
De este modo, podemos evidenciar que la recomendación de la FNE concuerda con la línea jurisprudencial del derecho comparado en la regulación de los servicios de telecomunicaciones. Esto implica un gran avance en la protección de la libre competencia, toda vez que evita que se generen conductas de abuso de posición dominante en un mercado que tiene una gran tendencia a estas prácticas, protegiendo el proceso competitivo y a los consumidores.
Informe con Recomendación Rol Nº 2699-22 FNE
Domestic Mobile Terminating Access Service Declaration Inquiry
