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El pasado 17 de febrero la Comisión Europea (la “Comisión”) dio a conocer la versión pública de su acuerdo con Amazon, para poner fin a dos procedimientos sancionatorios dirigidos en contra de esta última.
Ambas investigaciones tenían en común el hecho de que se referían a conductas de abuso de posición dominante por parte del gigante tecnológico en contra de los vendedores profesionales en su plataforma Amazon.com, y que tendrían el potencial para distorsionar la competencia.
En el documento del acuerdo se explicitan los compromisos adquiridos por Amazon para dar término a las investigaciones en su contra, siendo todos de carácter “conductual” (ver glosario de CeCo sobre remedios).
Uno de los puntos del acuerdo traslapa con una de las obligaciones a las que esta empresa se vería sujeta, ante una futura aplicación de la “Digital Markets Act” (DMA). Esto, en el evento de que Amazon sea calificada como un “gatekeper”. También se detecta un traslape con las eventuales obligaciones que la Bundeskartellamt podría exigir a esta plataforma, a partir de su reciente declaración como una “empresa de primordial importancia” para la competencia en los mercados (ver investigación de G. Johannsen para CeCo: “Vanguardia Alemana en Libre Competencia”).
A continuación, explicamos las conductas imputadas por la Comisión en su “statement of objections”, es decir, en su análisis preliminar del caso, el detalle de los compromisos adquiridos por Amazon, y su relación con las regulaciones de la DMA y la ley alemana.
Como ya se explicó en otra nota de CeCo, Amazon opera un ecosistema de plataformas dentro de las cuales una de ellas corresponde a su plataforma de e-commerce “Amazon.com”, en la cual mantiene un sistema híbrido entre la integración vertical y la intermediación de terceros (ver nota de CeCo: Amazon: la tercera BigTech en caer bajo la Ley Alemana).
En efecto, Amazon.com ofrece a terceros vendedores un espacio virtual en el cual estos pueden ofrecer sus productos para llegar a consumidores finales (Marketplace), a la vez que alberga los productos de su propia distribuidora minorista “Amazon Retail” (que compite con los terceros vendedores).
Las dos investigaciones llevadas en contra de Amazon tenían la particularidad de referirse a conductas llevadas a cabo por Amazon en relaciones verticales entre su plataforma de Marketplace y los vendedores que contratan su intermediación para llegar a consumidores finales (ver Fig. N°1). Lo anterior, principalmente en Francia, Alemania y España.
Figura N° 1
Estructura de los mercados intermediados por Amazon
Así, la primera investigación de la Comisión tiene que ver con la recopilación y tratamiento de los datos de estos terceros vendedores por parte de Amazon.com, para luego traspasarlos a Amazon Retail a fin de que este considerase dicha información para tomar mejores decisiones comerciales (ver nota de CeCo: Amazon al banquillo europeo).
De acuerdo con las conclusiones preliminares de la Comisión, como requisito para ofrecer productos al interior de la plataforma, Amazon.com exigía a los terceros vendedores que aceptasen un “Acuerdo de soluciones de negocios”. Mediante este acuerdo, la Amazon.com era capaz de acceder a una serie de datos de los terceros vendedores que no se encontraban disponibles al público en la plataforma.
Estos serían, entre otros, datos relativos a: (i) sus ingresos y ventas a nivel individual; (ii) los precios de sus transacciones; (iii) sus entregas; (iv) su rendimiento (p. ej., eventuales devoluciones de productos, etc.); (v) las garantías activadas por los consumidores; y (vi) el número de visitas a sus ofertas de productos en la página.
Si bien tiene sentido que esta información sea recopilada para efectos de prestar un adecuado servicio de marketplace a los terceros vendedores, su acceso por parte de Amazon Retail le habría otorgado a este último actor una ventaja competitiva. Esto, pues le permitía conocer el detalle de la oferta y demanda de los productos vendidos al interior de la plataforma, entre otras variables relevantes.
De este modo, de acuerdo con la Comisión, los datos recopilados por Amazon.com luego habrían sido utilizados por Amazon Retail para: (i) decidir si entrar o no a comercializar un producto específico; (ii) definir la política de precios de sus productos de retail; (iii) planificar y administrar su inventario; y (iv) seleccionar a los proveedores minoristas que desee incorporar a su línea de retail.
La segunda investigación dirigida en contra de Amazon tenía que ver con los criterios que la plataforma utilizaba para calificar a los vendedores que: (i) podían ofrecer productos en la categoría “Prime”; y (ii) eran elegibles para competir para aparecer en el “Buy box” de cada producto en específico.
El programa Prime consiste en un paquete de productos y servicios especiales ofrecidos por Amazon a sus consumidores finales, en distintas plataformas. Entre estos se incluyen el envío gratuito, y con tiempos de despacho preferenciales (entre uno y dos días dependiendo del caso), de productos específicos ofrecidos en su Marketplace (productos con “etiqueta Prime”).
Así, de acuerdo a las políticas de Amazon.com, los terceros vendedores de la plataforma deben reunir una serie de requisitos para que esta ofrezca sus productos y servicios a consumidores con la etiqueta Prime.
Por su parte, el “Buy Box” corresponde a una casilla o espacio digital que se habilita en la página de cada producto ofrecido, y que permite al consumidor comprar directamente al vendedor que, de acuerdo con Amazon, constituye la mejor oferta.
Es decir, se trata de la opción “por defecto” que Amazon habilita para la compra de un determinado producto, no obstante listar también, aunque de forma aparte, al resto de los proveedores que ofrecen el mismo producto en condiciones similares (p. ej. productos usados, o nuevos con distintos precios o tiempos de envío). Respecto a las ventajas conductuales de las opciones por defecto, ver nota CeCo “Economía del comportamiento, mercados digitales y la libre competencia”.
Los productos que se ofrecen en el Buy Box se eligen mediante un sistema de rankeado dentro de una lista de productos considerados “elegibles”, siendo la mejor oferta la que se mostrará en la casilla respectiva (mientras que los demás serán listados de forma aparte).
Cabe recordar que Amazon también ofrece a terceros sus servicios de logística por medio de su programa “Amazon Fulfillment Network” (AFN), que incluye, entre otros, la prestación de servicios de traslado, empaquetamiento, almacenamiento e inventario (ver nota CeCo: Llegó el turno de Amazon en EE.UU.).
Si bien no es un requisito que los terceros vendedores se adhieran a este programa para vender al interior de la plataforma, hacerlo les permite, entre otras cosas, calificar automáticamente para poder ofrecer productos con la etiqueta “Prime” y para competir por el producto destacado en el “Buy Box” en la página. Los mismos beneficios aplican a los productos ofrecidos directamente por “Amazon Retail”.
La situación anterior podía implicar una importante desventaja para los terceros que no deseaban afiliarse al AFN, puesto que para ser “elegibles” para el “Buy Box” o para que sus productos tengan la etiqueta “Prime”, debían cumplir con una serie de requisitos definidos unilateralmente por Amazon.
Si bien los criterios de elegibilidad de ambos programas fueron declarados confidenciales, en sus conclusiones preliminares la Comisión señaló que estos beneficiaban a Amazon Retail y a los vendedores afiliados al programa AFN, en desmedro del resto.
En efecto, según la Comisión, del total de productos que se vendían en la plataforma en Alemania y Francia entre los años 2017-2019, entre un 70-90% correspondían a los productos que aparecían en la casilla del “Buy Box”. Además, del total de visitas realizadas por consumidores a las páginas de productos que tuvieran más de un proveedor compitiendo por aparecer en el “Buy Box”, entre un 80-90% mostraba productos de Amazon Retail en la casilla.
Por su parte, durante el mismo período, del total de compras realizas por consumidores adscritos al programa “Prime” en España, Alemania y Francia, entre un 70-90% correspondía a productos que tuvieran esta etiqueta.
Amazon.com es una plataforma que participa en un mercado de dos lados, atendiendo por una parte a los consumidores finales (mercado B2C), y por otra a los vendedores profesionales (mercado B2B).
Luego de analizar las condiciones de sustituibilidad de la demanda, sustituibilidad de la oferta, y de competencia potencial (ver nota de CeCo: El mercado relevante en la era digital), la Comisión concluyó que el mercado relevante en este caso era el de plataformas para la provisión de servicios de Marketplace a vendedores profesionales.
Así, de forma similar a la tendencia de la Buskartellamt, consideró que los distintos lados de la plataforma debían ser considerados como mercados distintos pero interrelacionados (ver nota CeCo: Meta y su “importancia primordial” para la competencia entre mercados).
En el mercado definido, en los países involucrados en la investigación, Amazon cubriría cuotas superiores al 50%. Junto a lo anterior, según la Comisión, existirían importantes barreras a la entrada que dificultarían el ingreso de competidores al mercado, y que permitirían que la plataforma se comporte de manera independiente de sus clientes a este lado del mercado (los terceros vendedores).
Estas características serían: (i) la existencia de efectos de red positivos indirectos entre los distintos grupos de usuarios de la plataforma; (ii) el fuerte posicionamiento de la marca hacia el lado de los consumidores; y (iii) su enorme estabilidad financiera.
Respecto de los efectos o externalidades de red indirectos, la Comisión concluyó preliminarmente que la presencia de una gran variedad de consumidores finales a un lado de la plataforma, redundaba en un aumento del atractivo de esta para que los terceros vendedores ofrezcan sus productos al otro lado de la plataforma.
Lo anterior, a su vez, se traducía en una mayor variedad de productos ofrecidos al interior de la plataforma, permitiendo que esta atraiga una mayor variedad de clientes dificultando, de esta manera, la migración de los terceros vendedores a una plataforma competidora. Todo esto se veía reforzado por el fuerte posicionamiento que la marca tenía hacia el lado de los consumidores finales debido, entre otras cosas, a que su programa Prime era particularmente efectivo para fidelizarlos.
Por todo anterior la Comisión concluyó -preliminarmente- que Amazon era dominante en el mercado para la provisión de servicios de marketplace a vendedores profesionales. En consecuencia, las conductas descritas en el apartado anterior eran constitutivas de un abuso de posición dominante, en los términos establecidos en el artículo 102 del TFUE y 54 de la EEA.
En específico, para la Comisión se trataba de conductas que permitían que Amazon “apalanque” su posición dominante en el mercado “aguas arriba” (el de plataformas de Marketplace), distorsionando la competencia en el mercado “aguas abajo” (el de vendedores o retailers), favoreciendo así los servicios de Amazon Retail y el programa AFN.
Según la Comisión, estas conductas eran perfectamente subsumibles bajo la hipótesis de la letra c) del artículo 102 del TFUE, que prohíbe “aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva” y el apículo 54 del EEA, cuyo tenor es similar.
Como se adelantó, el caso en cuestión no terminó con un pronunciamiento definitivo por parte de la autoridad, dado que la Comisión decidió aceptar una serie de medidas propuestas por Amazon para darle un término anticipado al conflicto.
En este sentido Amazon se comprometió a:
(i) no usar datos de terceros vendedores que no sean de libre acceso al público en beneficio de su servicio de retail;
(ii) aplicar condiciones no discriminatorias para elegir la oferta que se muestre en el Buy Box;
(iii) mostrar por lo menos una oferta competidora, en igualdad de condiciones, junto a la del Buy Box, y que sea distinta en precio y/o tiempo de entrega;
(iv) permitir que la Comisión le requiera ajustes durante la implementación de la medida anterior;
(v) aplicar condiciones no discriminatorias en la elegibilidad del programa Prime para los vendedores y la elección del producto con esta etiqueta;
(vi) permitir que los vendedores que no se contraten el programa AFN elijan sus propios transportistas, sin necesidad de que estén certificados por la plataforma (requisito que imponía la plataforma hasta antes del acuerdo);
(vii) permitir que los transportistas independientes de la plataforma tengan acceso a los datos de contacto de los consumidores finales, incluido su correo electrónico, ajustándose a las normas de protección de datos de la Unión Europea;
(viii) encargar la formación de un equipo de monitoreo independiente, con facultades suficientes para supervisar el cumplimiento de estos compromisos y canalizar denuncias; y
(ix) informar a los vendedores de la plataforma de estos compromisos.
Según la Comisión, todas estas medidas se condecían con los principios de efectividad y proporcionalidad que todo remedio o compromiso debe cumplir (ver nota de CeCo: OCDE: Remedios y compromisos en casos de abuso de posición dominante). Además, cabe señalar que la medida explicada en el número “(iv)” permite un margen de flexibilidad suficiente para que la autoridad se asegure de que producirá los efectos deseados.
Como ya fue tratado en CeCo en varias ocasiones, la DMA se encuentra próxima a empezar a regir en el territorio de la Unión Europea (ver nota CeCo: El mapa de CeCo para entender la “Digital Markets Act”).
Esta regulación exige que las plataformas que cumplan con los requisitos para ser consideradas “gatekeepers” se sujeten a normas más estrictas que el resto. Una de estas obligaciones, sin embargo, es muy similar a uno de los compromisos adoptados por Amazon.
En efecto, el artículo 5(2) letra b) de la DMA prohíbe a los gatekeepers:
“combinar datos personales procedentes de los servicios básicos de plataforma pertinentes con datos personales procedentes de cualesquiera servicios básicos de plataforma adicionales o de cualquier otro servicio que proporcione el guardián de acceso o con datos personales procedentes de servicios de terceros”.
Por su parte, y de forma similar a la DMA, la ley de competencia alemana permite que la Bundeskartellamt declare que aquellas empresas de plataformas catalogadas como de “importancia primordial para la competencia en los mercados” se sujeten a reglas más estrictas, dentro de las cuales se encuentran las prohibiciones de: (i) tratar ofertas de competidores de manera distinta a las propias en el acceso a los mercados de suministro y venta intermediados por ella; (ii) levantar barreras artificiales a la entrada mediante el uso de datos relevantes para la competencia recopilados en la intermediación o mediante la imposición de términos abusivos.
Aun no existe certeza de que la DMA vaya a regir a los servicios de Amazon, mientras que en Alemania ya hubo un pronunciamiento por parte de la Bundeskartellamt declarando a esta como una empresa de importancia primordial (ver nota: Amazon: la tercera BigTech en caer bajo la Ley Alemana).
Todavía no sabemos si en procedimientos posteriores esta agencia sujetará a Amazon a condiciones similares a las establecidas en el acuerdo. Sin embargo, el contraste entre los instrumentos legales europeos y las condiciones impuestas en el acuerdo, nos arrojan algunas luces sobre el potencial que estas leyes tienen para prevenir conflictos futuros en el entorno digital.
