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La Comisión Nacional de la Competencia de Paraguay (“CONACOM”), mediante Resolución D/AL N°10/2023, inició un sumario disciplinario al operador económico BANCARD S.A. (“BANCARD”). Lo anterior, en virtud de la supuesta infracción cometida por dicho operador en contra de la Ley N°4956/2013 “Defensa de la competencia” (LDC), respecto a abusos de posición dominante en dos mercados relevantes: el mercado nacional de adquirencia de tarjetas de crédito y débito; y el mercado de procesamiento de dichas tarjetas. Este procedimiento se inició con una denuncia interpuesta por BANCO CONTINENTAL S.A.E.C.A (BANCO CONTINENTAL).
En el Informe Técnico CONACOM/DI/001/2023 (“el Informe”), emitido por la Dirección de Investigación de la CONACOM el 17 de enero de 2023, se exponen los antecedentes que fundan la acusación contra BANCARD S.A. De acuerdo con la Resolución D/AL N°10/2023, se ha procedido a notificar dicha Resolución y correrles traslado de las constancias del expediente a la acusada, a fin de que presenten su escrito de descargo en un plazo de 18 días, conforme la Ley de Competencia Paraguaya. Posterior a esto, conforme al artículo 58 de la Ley, el Directorio llamará a autos para resolver, dentro del cual el Director de la Investigación y la parte acusada presentará sus respectivos alegatos, con el objetivo de que el Directorio pueda dictar una resolución definitiva en el plazo de 40 días.
Bancard, entre otras actividades, se encuentra operando en el mercado de “medios de pagos electrónicos”. Para la definición de mercado relevante, la autoridad de competencia paraguaya ha utilizado literatura internacional, como aportes de los diferentes actores de la industria de medios de pagos a nivel nacional. Como se explicará a lo largo de este artículo, Bancard está encargada de redes de POS, adquirencia y procesamiento de tarjetas de crédito y débito; también ocupa los roles de adquirientes, red y procesadoras de tarjetas de crédito.
Inicialmente, se identificó que los productos objetos de investigación, dada la conducta denunciada, correspondían, principalmente, a las tarjetas de pago, tanto de débito como de crédito. A estos productos se los cataloga como medios de pagos electrónicos, los cuales se diferencian de los medios de pagos no electrónicos (p. ej., efectivo y cheques), debido fundamentalmente a la tecnología de pago y por caracterizarse como mercados “bilaterales” (o también conocidos como mercados de dos lados).
Según Rochet y Tirole (2006), los mercados de dos lados existen “si la plataforma puede afectar el volumen de transacciones al cargar más a un lado del mercado y reduciendo el precio pagado por el otro lado por una cantidad igual; en otras palabras, la estructura de precios importa, y la plataforma debe diseñarla para subir ambos lados a bordo.” De esta manera, se entiende que el elemento esencial de esta definición es el papel que posee la plataforma, la cual intermedia entre los dos lados del mercado, teniendo la potestad de aumentar o disminuir la demanda por el uso de su servicio, cobrándole más a un lado que al otro, de acuerdo a González Olivera (2019, p. 77).
En este tipo de mercados existen efectos indirectos de red cuando un mayor número de usuarios de un lado hace más atractivo el mercado para los usuarios del otro lado. De acuerdo a la Corte Suprema de EE.UU., ambos lados del mercado no pueden aumentar los precios sin tener como efecto la disminución de la demanda del otro lado, a consecuencia de la diferencia de elasticidades de cada lado del mercado (ver OHIO ET AL. v. AMERICAN EXPRESS CO. ET AL.)
En este caso, en lo referente al mercado del producto, se determinó que no existen similitudes entre el mercado de medios de pagos no electrónicos y los pagos electrónicos (estos últimos están compuestos por las tarjetas de débito y crédito, las transferencias bancarias, las billeteras electrónicas y los pagos móviles, entre otras modalidades de pago).
Por tanto, el ejercicio de sustituibilidad se realizó entre esta segunda categoría de medios de pago, a fin de determinar si el mercado relevante en cuestión incluye únicamente las tarjetas de crédito y débito o, si se debería ampliar para incluir el resto de los medios de pago electrónicos anteriormente descritos. Para esto, se analizó jurisprudencia de países como Brasil, Chile y Argentina, en las cuales se encontró mayor evidencia de que la estructura de estos mercados de emisión, adquirencia y procesamiento se limita exclusivamente a las tarjetas de crédito y débito (sobre Chile, ver nota CeCo “La sinuosa transición hacia un modelo de cuatro partes en medios de pago” y resumen de Instrucción de Carácter General Nº5/2022, sobre medios de pago).
Sin embargo, la argumentación de BANCARD fue que el mercado relevante era más amplio, pues además de las tarjetas de crédito y debido, también comprendería las transferencias bancarias (SPI-SIPAP) y las billeteras electrónicas (EMPEs). La principal justificación de esta posición se encontraría en el crecimiento de las transferencias entre cuentas a lo largo del tiempo, sean cuentas bancarias o cuentas de billeteras electrónicas, en comparación a las compras con tarjetas de crédito y débito.
Es por esto que, según la denunciada, “las transferencias bancarias incluirían todas las transferencias entre cuenta con techos de cinco millones de guaraníes gestionadas por SIPAP/SPI y las billeteras electrónicas, todas las transferencias y pagos hechos a través de EMPEs”. (pár. 53 del Informe Técnico de acusación)
Esto fue desvirtuado por la autoridad de competencia paraguaya porque respecto de las transferencias bancarias (SPI/SIPAP) no es posible asumir que todas las transacciones inferiores a cinco millones de guaraníes son efectivamente pagos en comercio, dado que en algunos casos las transferencias se dan entre integrantes de una familia e incluso entre cuentas bancarias de una misma persona física o jurídica. Esto especialmente considerando que el Banco Central de Paraguay (BCP) no exige una descripción apropiada de los conceptos de las transferencias bancarias realizadas.
Adicionalmente a esto, por el lado de las EMPEs, a noviembre de 2022, analizando datos del BCP, el monto de pagos en comercios representó apenas el 2,9% del monto total de transacciones registradas por las EMPEs. Por ello, no sería prudente considerar a todas las transferencias y pagos realizados por medio de EMPEs para sacar conclusiones sobre su sustituibilidad como medios de pago en comercio.
También se consultó a los principales comercios de los rubros con mayor peso en el gasto de consumo de los hogares. De acuerdo a estos, a pesar de que el sistema de transferencias electrónicas bancarias es en gran medida un sustitutito del dinero en efectivo, no lo sería para las tarjetas de crédito. Esto, debido a que el comprador debe disponer de dinero en su cuenta corriente o de ahorro y no constituye un préstamo o financiación por parte de la institución financiera del comprador (emisora).
Finalmente, la CONACOM determinó que el mercado relevante de producto debía considerar el mercado de tarjetas de crédito y débito. Sin embargo, a criterio de la agencia de competencia paraguaya, cuando se está investigando sobre un mercado de dos lados, la definición del mercado producto puede realizarse desde dos puntos de vista: el primero, como un mercado único de las transacciones; y el segundo, por cada eslabón de la cadena de valor. Este último permite mayor flexibilidad al remitir el análisis para cada una de las actividades y servicios del sistema de pago. Esta conceptualización flexibiliza el análisis de identificación de efectos y cuellos de botella generados en el mismo.
La cadena de valor del sistema de tarjetas de pago en Paraguay, de acuerdo a la Cámara Paraguaya de Medios de Pago, se encuentra constituida por cuatro eslabones:
En este sentido, la CONACOM definió que los mercados relevantes para el presente caso fueron: 1) mercado de emisión de tarjetas de crédito y débito; 2) mercado de adquirencia de tarjetas de crédito y débito; y 3) mercado de procesamiento de tarjetas de crédito y débito.
En términos del mercado geográfico, se definió que el alcance del mismo es nacional, en virtud de que los principales comercios adheridos de la denunciada se localizan en todo el territorio paraguayo y las entidades emisoras que requieren los servicios de BANCARD emiten tarjetas de pago con alcance nacional y/o internacional.
La CONACOM presentan índices de cuotas de mercados, niveles de concentración (IHH) y umbrales de dominancia por cada uno de los mercados relevantes identificados.
Tabla 1: Indicadores de concentración y dominancia en los mercados relevantes identificados
| Mercado Relevante | Variable | Indicador | Años | |||
|---|---|---|---|---|---|---|
| 2019 | 2020 | 2021 | 2022 | |||
| Mercado de Emisión | Número de tarjetas de crédito emitidas | Cuota de participación Banco Itaú Paraguay S.A. | ND | ND | ND | 35,20% |
| IHH | ND | ND | ND | 1.618 | ||
| UD | ND | ND | ND | 44,20% | ||
| Mercado de adquirencia | Ventas totales con tarjetas de crédito y débito | Cuota de participación Grupo Bancard | 95,00% | 94,30% | 93,70% | 93,60% |
| IHH | 9.033 | 8.903 | 8.799 | 8.777 | ||
| UD | 50,0% | 50,0% | 50,0% | 50,0% | ||
| Porcentaje de POS instalados | Cuota de participación Grupo Bancard | ND | 83,6% | 80,9% | 77,5% | |
| IHH | ND | 7.260 | 6.879 | 6.471 | ||
| UD | ND | 50,0% | 50,0% | 50,0% | ||
| Mercado de procesamiento | Número de tarjetas de crédito y débito para las cuales se realiza el procesamiento emisor | Cuota de participación Grupo Bancard | ND | 81,6% | 80,7% | 80,2% |
| IHH | ND | 6.862 | 6.744 | 6.664 | ||
| UD | ND | 50,0% | 50,0% | 50,0% | ||
| Elaboración: Autor | ||||||
| Fuente: Informe técnico CONACOM/DI/001/2023 de 17 de enero de 2023. | ||||||
| *ND: No existen registros de información. | ||||||
La Tabla 1 muestra algunos indicadores de concentración de los mercados relevantes definidos en el caso paraguayo. Respecto al Índice Herfindal Hirschman (1945), el Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio de EE.UU. han señado, dentro de su Guía de Fusiones Horizontales, que un mercado se encuentra altamente concentrado si sobrepasa los 2.500 puntos. De esta manera, los mercados de procesamiento y adquirencia en Paraguay se encuentran significativamente concentrados.
En cuanto al umbral de dominancia, -también conocido como el índice de dominancia de Melnik, Shy y Stenbacka -, es una medida para identificar cuándo una empresa podría tener posición dominante en un mercado determinado, de acuerdo a la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia. Al ser los umbrales de concentración del 50% en los mercados de adquirencia y procesamiento, BANCARD supera dichos umbrales (pues sus cuotas de participación sobrepasan elevadamente los mismos).
También, la autoridad paraguaya de competencia realizó un ejercicio de identificación de barreras de entrada y expansión, pues al ser mercados dinámicos, los obstáculos que podrían tener los operadores económicos son determinantes a la hora de valorar si una empresa es dominante o no.
El Informe identifica barreras estructurales, estratégicas y legales en los mercados de tarjetas de pago en Paraguay. En cuanto a las barreras estructurales, se ha expuesto que la estructura del mercado de tarjetas de pago se encuentra altamente concentrado en todas las etapas de la cadena de valor, desde las marcas y su emisión, hasta el procesamiento y adquirencia.
Es evidente que BANCARD es un actor verticalizado, pues participa tanto en los mercados de procesamiento como de adquirencia, con altas cuotas de mercado. La verticalización se estructura puesto que BANCARD es propietaria de al alrededor de 20 instituciones financieras, conglomeradas en la denunciada que funge los roles de emisor, adquiriente y procesador. En sí, la verticalización no deber ser considerada como un problema, pero estas estructuras dan lugar a posibilidades de cierres de mercado, conductas discriminatorias y aumento del costo de los rivales.
En cuanto a barreras estratégicas, la industria estudiada se caracteriza por la constante evolución y desarrollo de procesos de innovación de los productos. Estos procesos pueden retardarse o no implementarse debido a obstáculos que pueden ser establecidos por actores ya existentes en los mercados. BANCARD posee una infraestructura de pagos importante, desde la cantidad de comercios adheridos, POS y ATM instalados, que muy difícilmente ha podido ser replicada por sus competidores. Ese es el caso de BEPSA, que pesar de sus esfuerzos no ha logrado obtener la misma infraestructura en el tiempo, teniendo una participación de apenas del 3,8% en el volumen total de ventas por tarjetas de crédito y débito en comercios.
Finalmente, en materia de barreras legales, en virtud de que el Banco Central de Paraguay establece la necesidad de aprobaciones para operar en los mercados relevantes, las mismas se reducen a autorizaciones de mero trámite de inicio de un negocio, por lo que no existirían barreras legales per se. No obstante, la CONACOM señala que el Reglamento para la Emisión, Operación y Administración de tarjetas de crédito, normativa que establece pagos en línea para las tarjetas de débito -en beneficio del usuario y del sistema de pagos- podría constituir una barrera legal para operadores económicos como BEPSA en los mercados de adquirencia y procesamiento.
En consecuencia, la agencia de competencia paraguaya argumentó que BANCARD es un operador económico que ostenta una posición dominante indefectiblemente, en virtud de que existen elevadas cuotas de mercado, altos niveles de concentración y presencia de barreras de entrada, tanto en el mercado nacional de adquirencia de tarjetas de crédito y débito, como en el de procesamiento de pagos realizados con tarjetas de crédito y débito.
En Paraguay, la legislación hace mención de que aquella empresa que ostente una posición dominante, posee una especial responsabilidad de no restringir con su conducta una competencia que ya está debilitada por la intensidad de su propio poder de mercado.
Con base a lo expuesto, y de acuerdo al Informe, BANCARD habría cometido dos infracciones a la LDC, particularmente al artículo 9 (sobre abuso de posición dominante), numerales 2 (limitación de la producción, distribución o el desarrollo técnico de los competidores) y 4 (fijación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes).
Sobre la primera infracción (artículo 9 Nº2), BEPSA, a través de CONTINENTAL, inició un proceso para la obtención de las adquirencias de las marcas VISA y MASTERCARD (para así operar en el mercado de adquirencia). La reacción de BANDCARD ante este hecho fue desplegar una estrategia de imposición o incentivación de exclusividad a sus emisores, a fin de reforzar su dominancia en los mercados de procesamiento y adquirencia. Con ello, cerró considerablemente el mercado no sólo a BEPSA, sino a potenciales competidores. Esta exclusividad fue plasmada por medio de beneficios preferenciales para la distribución de comisiones (siendo esto el aumento de comisiones a cobrar por parte de los emisores a cambio de firma de contratos de exclusividad) por operaciones con tarjetas de crédito y débito, estrategia reconocida por la denunciada.
Estos contratos de exclusividad privaron de gran parte de los emisores a los demás competidores del mercado, tanto establecidos como potenciales. Esto habría generado un efecto exclusorio, pues las empresas de emisores se vieron reducidas drásticamente en sus opciones de contar con su principal insumo para competir en los mercados de procesamiento y adquirencia. Ante esto, la autoridad de competencia indicó que dicha exclusividad se traduce en la pérdida de la opción de competir para “ganarse” a los emisores con mejores opciones y productos que BANCARD.
Otro efecto de la exclusividad es la grave reducción de la posibilidad de innovación en los mercados relevantes, pues en estos, donde no existe una competencia efectiva y sustancial, aumentaron las barreras para llegar a los potenciales clientes, (es decir, los bancos emisores). En el mercado de emisión se generó una grave afectación, ya que el emisor que suscribió un contrato de exclusividad con BANCARD perdió incentivos para innovar e intentar integrarse verticalmente creando su propia entidad procesadora. La CONACOM expone que ésto también generó un impacto negativo sobre los consumidores. De igual manera, el emisor también perdió la posibilidad de cambiar a un procesador que le ofrezca mejores productos.
En lo concerniente a la segunda infracción (artículo 9 Nº4), BANCARD abusó de su posición dominante en los mercados de procesamiento y adquirencia, pues accionó una estrategia exclusoria, misma que consistió en la aplicación injustificada sobre las relaciones comerciales o de servicio de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que colocaron a los competidores en situación desventajosa frente a otros.
La estrategia exclusoria consistió en desplegar un sistema de “premiación” para aquellos emisores que se plieguen al régimen de exclusividad ya descrito, por medio de una adenda al contrato de prestación de servicios. En esta adenda se ofreció a las entidades adherentes “beneficios preferenciales para la distribución de comisiones por operaciones con tarjeta de débito y la asignación de las ganancias por diferencia de cambio del incoming (compras de paraguayos en el exterior), a cambio de la contratación, en forma exclusiva, durante 5 (cinco) años, de los servicios de procesamiento de tarjetas de crédito y débito, de todas las operaciones de tarjetas de crédito y/o débito actualmente emitidas y procesadas por Bancard” (pár. 167).
Desde la perspectiva de la CONACOM, al entender que dichos beneficios preferenciales se comportan como beneficios por fidelidad, estos constituyen una explotación abusiva, en virtud de que falsean la competencia entre los procesadores y adquirientes. Lo anterior, en la medida en que dichos beneficios quitan a los emisores-clientes del operador económico con posición dominante toda posibilidad de elección en lo que respecta a sus proveedores de procesamiento y adquirencia.
Adicional a ello, esta explotación abusiva produce el efecto de aplicar a los emisores con los que mantienen relaciones comerciales “sin beneficio”, condiciones distintas para prestaciones equivalente, generando una desventaja en el terreo de la competencia. Así, la denunciada ofrece a dos emisores dos comisiones diferentes por un mismo servicio, condicionando a los emisores a aceptar o no renunciar a hacer negocios con los competidores de BANCARD. Finalmente, la Comisión Nacional de Competencia expresa que, en la relación a los efectos y los mercados afectados, esta infracción es idéntica a la primera que fue descrita anteriormente.
Existen tres tipos de sanciones contempladas en la LDC para conductas infractoras: 1) apercibimiento e intimación de cese de la conducta, 2) nulidad y; 3) multa. La Dirección de Investigación ha decidido optar por esta última al presente caso.
Dado que la LDC expone que para la aplicación de una multa, se determina la facturación bruta por la venta de los productos objeto de la conducta anticompetitiva en el mercado relevante afectado en los últimos 12 (doce) meses anteriores al inicio del sumario administrativo, la Dirección de Investigación (DI) de la de la CONACOM calculó la facturación bruta diaria promedio en guaraníes para cada uno de los siguientes servicios: adquiriencia, procesamiento, switch y alquiler de POS para los años 2021 y 2022. Para este último año, fue multiplicada por 125 días correspondientes al periodo 01-01-2022 al 05-05-2022, fecha en la cual inicio el sumario administrativo.
Adicional a esto, la DI presentó elementos para determinar la gravedad de las infracciones, el alcance territorial, la dimensión de los mercados relevantes afectados para la cuantificación de la multa aplicable. Lamentablemente, el Informe no expone el monto en guaraníes de la multa calculada; no obstante, argumenta que “al haberse demostrado intencionalidad, la magnitud de los mercados afectados, las consecuencias perjudiciales para los competidores y consumidores y la duración de la infracción, entendemos que corresponde la aplicación de una multa ejemplar y disuasoria, del máximo permitido por la LDC, equivalente en este caso al 20% del mondo de <<Información confidencial de BANCARD>>”.
Finalmente, la DI ha propuesto la aplicación de medidas correctivas, pues la aplicación netamente de la multa no soluciona los problemas de competencia que han surgido, conforme lo dispuesto en el artículo 95 del Decreto Reglamentario N°1490 del 14 de abril de 2014.
A fin de restablecer el proceso competitivo en los mercados afectados, estas medidas correctivas deben ser: 1) suficientes para detener la práctica que restringe la competencia; 2) suficientes para restablecer la competencia en el mercado al nivel anterior a las infracciones cometidas; y, 3) suficientes para prevenir que el mismo tipo de actividades se repita.
Actualmente, de acuerdo al artículo 57 “Del Descargo y de las pruebas, BANCARD posee un plazo de 18 días para presentar su escrito de descargo. Posterior a esto, éste podrá solicitar la habilitación de un plazo de hasta 40 días para producir las pruebas pertinentes a sus manifestaciones.
Comisión Nacional de la Competencia de Paraguay (2023). Informe Técnico CONACOM/DI/001/2023.
Comisión Nacional de la Competencia de Paraguay (2023). Resolución D/AL N°10/2023.
Corte Suprema de los Estados Unidos. (2018). Ohio vs American Express.
Jean-Charles Rochet & Jean Tirole, Two-sided markets: a progress report, 37 The RAND jour-
nal of economics 645–667, 35 (2006).
Sempere, J. (2008). Competencia en el mercado de tarjteas de pago en México.
U.S. Department of Justice and Federal Trade Commission. (2010). Horizontal Merger Guidelines.
