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El 16 de noviembre, la Comisión Federal de Competencia Económica de México (COFECE) realizó el webinar “Casos de éxito de la política de competencia en Latinoamérica”, que contó con las exposiciones de Brenda Hernández, Juan Pablo Herrera, y Viviana Blanco. El evento fue moderado por Ricardo Freire, Intendente General Técnico de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado de Ecuador (SCPM).
A continuación, resumimos brevemente el grueso de sus exposiciones.
La Comisionada Presidenta (en suplencia por vacancia) de COFECE, Brenda Hernández, se refirió a un caso exitoso de advocacy (o actividad de promoción de la competencia) en el sector eléctrico en México. En éste, la COFECE emitió una serie de opiniones para hacer prevalecer la competencia, luego de que las autoridades regulatorias implementaran modificaciones en sus políticas.
Al respecto, explicó que, en México, el sistema eléctrico funciona mediante un modelo de competencia (público/privada) en la generación y comercialización de energía, y uno de empresa estratégica (monopolio) estatal en la transmisión y distribución de energía. La Comisión Federal de Electricidad (CFE) sería la transmisora y distribuidora estatal, pero también participaría por intermedio de distintas empresas en la generación y comercialización de energía.
La CFE, funciona mediante un modelo de separación contable, operativa, funcional y legal, tanto verticalmente, en los distintos eslabones de la cadena productiva, como horizontalmente, en la generación de energía. Esta separación es considerada por COFECE como algo fundamental para mantener la competencia en el sector y asegurar una neutralidad competitiva en la industria.
Así, Hernández mencionó que en el año 2019 la Secretaría de Energía (SENER) de México flexibilizó la separación vertical y horizontal de la CFE, reasignando activos y contratos de generación entre empresas productivas auxiliares de la CFE y sus filiales.
Como respuesta, la COFECE emitió una opinión en que recomendó mantener esta separación, la cual fue rechazada.
Posteriormente, en el año 2020, el Centro Nacional de Control de Energías (CENACE) de México publicó lineamientos de despacho de interconexión y suspendió indefinidamente permisos para centrales eólicas y fotovoltáicas. Lo anterior le otorgaba una ventaja artificial a la CFE, puesto que eliminaba competidores eficientes que eran distintos de la empresa estatal. Por lo anterior, la COFECE emitió nuevamente una opinión, en la cual recomendó no otorgar un trato discriminatorio a ciertas centrales.
En el mismo año, sin embargo, la SENER publicó la Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional. En esta, según Hernández, se transgredía el principio de neutralidad de competitiva, favoreciéndose a la CFE por sobre otros competidores, y se eliminaban los incentivos para competir a través de la reducción de costos.
Sin embargo, esta política se eximió del análisis de impacto regulatorio ante la Comisión Nacional de Mejora Regulatoria, lo que impidió que COFECE emitiera recomendaciones. Así, la Comisión decidió acudir a la Suprema Corte de Justicia de México, la cual suspendió la política e invalidó las disposiciones que atentaban contra la libre competencia.
Este caso, según recalcó Hernández, es un caso importante de éxito. En efecto, las opiniones y actuaciones de la COFECE, obtuvieron el reconocimiento de la Red Internacional de Competencia y el Banco Mundial, quienes premiaron a esta autoridad por su actuación para promover la competencia en el sector energético.
Otro caso de éxito de COFECE fue la investigación de un caso de colusión en el mercado de fichaje de futbolistas, que terminó con una sanción para 17 clubes de la Liga MX de la Federación Mexicana de Fútbol y a 8 personas por $177.6 millones de pesos mexicanos.
Este fue el primer caso en México de sanción por un acuerdo no-poach, esto es, un acuerdo por medio del cual un grupo de competidores restringe la competencia para la contratación de trabajadores. Específicamente, el acuerdo impedía que los jugadores buscaran posiciones en equipos distintos sin la autorización del equipo al que habían pertenecido.
Asimismo, se sancionó a los clubes por la fijación de sueldos (“wage-fixing”) a deportistas femeninas, estableciendo un tope de salarios por categoría y edad. Así, los clubes involucrados evitaron la competencia por la contratación de jugadoras, afectando negativamente su ingreso y la brecha salarial por género.
Con esto, México se sumó a la lista de jurisdicciones que han perseguido exitosamente casos de colusión en mercados laborales, tales como Estados Unidos y Portugal (al respecto, ver Notas CeCo: “DOJ presenta primer caso criminal de ‘no-poach agreement’” y “Carteles en épocas de crisis, inflación y mercados laborales”).
En último lugar, Hernández se refirió a la adquisición de Cornershop por parte de Walmart, que la COFECE rechazó, a diferencia de la Fiscalía Nacional Económica de Chile (ver columna del Director de CeCo F. Irarrázabal: “Cornershop y la economía digital”). Según la expositora esta operación conllevó retos importantes, pues fue el primer caso de una adquisición de una plataforma digital en México.
En su análisis para el caso, la COFECE identificó que, en Cornershop, participaban comercios, usuarios, patrocinadores (que pueden colocar banners promocionales o promociones) y “shoppers” (quienes hacen la compra por el usuario y gestionan la entrega a domicilio). Respecto a los shoppers y patrocinadores, la Comisión descartó la existencia de riesgos.
No obstante, la COFECE optó por investigar la operación en profundidad, detectando que se trata de un mercado de dos lados: (i) uno de servicios de exhibición de productos por medio de páginas web o aplicaciones, y; (ii) otro de servicios logísticos de compra y entrega de productos ofrecidos por los comercios.
En cuanto al servicio de exhibición de productos, la COFECE determinó que Walmart era el agente más importante en cuanto a ventas en plataformas de formato físico, mientras que Cornershop era la plataforma digital mejor posicionada en los servicios logísticos de compra y entrega de productos ofrecidos por comercios.
A su vez, detectó que existían barreras de entrada, siendo plausible que la operación permita desplazar a los competidores de Walmart. Lo anterior, considerando que Walmart tendría acceso a la información de Cornershop sobre el comportamiento de sus competidores y, por su parte, Cornershop podría discriminar a las tiendas de autoservicio que quisieran utilizar la aplicación para ofrecer productos. Asimismo, identificó la posibilidad de un desplazamiento de competidores de Cornershop, puesto que Walmart podría negar el uso de su marca en plataformas rivales.
Por su parte, Viviana Blanco, la Presidenta de la Comisión para la Promoción de la Competencia (COPROCOM), señaló que uno de los casos de éxito de la autoridad costarricense fue la investigación y sanción de la colusión en el mercado de arroz. Caso en el que nueve distribuidoras del sector acordaron no comprar arroz al productor nacional mientras no se publique un decreto que establezca un precio al consumidor.
De acuerdo con el artículo 11 de la Ley N°7472, de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, esta es una práctica monopólica absoluta, las cuales se consideran muy graves. Lo anterior, entre otras cosas, implica que se pueden sancionar con una multa entre 0,1% y 10% del volumen de negocios de las empresas. Por ello, en este caso, se establecieron sanciones por sobre los $5 mil millones de colones (equivalente a más de US$8 millones) en total.
Blanco también reconoció como un éxito la revisión de dos operaciones de concentración: (i) un caso de concentración ilícita en el mercado de venta al detalle de medicamentos y; (ii) un caso de concentración condicionada en el mercado de fabricación, distribución y comercialización de concreto.
Sobre el primer caso, Blanco mencionó que la investigación inició luego de que la Compañía Farmacéutica S.A. (un importante grupo farmacéutico en el país) notificara a la COPROCOM una concentración en octubre de 2019. Al investigar esta operación, la Comisión detectó que se habían adquirido previamente seis farmacias entre los años 2016 y 2018, sin notificar. Por esta conducta, conocida como gun jumping, la COPROCOM estableció una multa de $130 millones de colones (equivalentes a más de US$219.000).
Sobre el segundo, explicó que la COPROCOM decidió condicionar la adquisición de dos empresas (Concretera Nacional y Agregados Guápiles) por parte de Holcim, que constituían operaciones verticales y de conglomerado con riesgos a la competencia.
Los riesgos verticales detectados por la autoridad decían relación con un posible cierre de clientes, dado el poder de mercado de Holcim en el mercado de fabricación y comercialización de cemento a nivel nacional. Por ello, la COPROCOM abrió una investigación en Fase II, etapa recientemente añadida a la ley de competencia de Costa Rica.
En cuanto a los riesgos de conglomerado, la agencia de competencia estimó que existía un riesgo de “efecto de cartera”, puesto que los bienes involucrados en la operación eran complementarios y podían generar incentivos para realizar estrategias anticompetitivas. Por ejemplo, se podrían prestar para la atadura de ventas, esto es, la venta combinada de dos o más productos, con el riesgo de excluir a rivales del mercado o afectar a los consumidores, atendido el poder de mercado de Holcim.
La COPROCOM concluyó que el riesgo de un posible bloqueo de insumos a competidores de Concretera Nacional por parte de Holcim eran bajos y aprobó la operación, pero impuso una serie de compromisos. Entre ellos, se prohibió expresamente a la entidad resultante generar una política de descuentos o una negativa de trato. Además, se impuso a Concretera Nacional la obligación de implementar un programa de cumplimiento y enviar informes semestrales a la COPROCOM sobre el cumplimiento de las medidas anteriores.
Blanco también destacó la labor de la COPROCOM en advocacy, con el lanzamiento de: (i) un estudio de mercado sobre regulación y competencia en el mercado marítimo y; (ii) un estudio sobre restricciones a la competencia en los servicios personales.
En el primero, la COPROCOM se centró en el tratamiento de las conferencias marítimas, es decir, grupos de dos o más empresas navieras que prestan servicios de transporte internacional de carga en rutas particulares, que acuerdan un marco de actuación común. De acuerdo con Blanco, estos acuerdos, que se caracterizan por ser simples, poco formales y coercitivos, son “básicamente un acuerdo de fijación de precios o un cartel”.
No obstante, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, en un caso estimó que estos no eran anticompetitivos, por encontrarse regulados en un tratado internacional, la “Convención de Código de Conducta de Conferencias Marítimas”.
Luego de que estos acuerdos cayeran en desuso a nivel internacional, la COPROCOM solicitó al poder ejecutivo de Costa Rica que dejara sin efecto las disposiciones de este tratado.
Sobre el segundo estudio, Blanco mencionó que Costa Rica cuenta con 33 colegios profesionales, de los cuales un 47% fija tarifas mínimas para la prestación de servicios personales, a pesar de que solo seis de ellos tienen la facultad legal de hacerlo. Luego de que se publicara la Ley N°7472, de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, COPROCOM y la Procuraduría General de la República de Costa Rica argumentaron que esta facultad se habría derogado tácitamente.
Sin embargo, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica determinó en más de una ocasión que los colegios profesionales se encuentran por sobre la ley de competencia, a diferencia de otras autoridades a nivel comparado (ver Investigación CeCo “Servicios legales y libre competencia”, de M. Ybar).
Asimismo, Blanco señaló que los colegios profesionales establecen restricciones de acceso y de ejercicio de la profesión, puesto que los códigos de conducta generalmente mantienen la colegiatura obligatoria, solicitan exámenes de incorporación y establecen restricciones a la publicidad, entre otros.
La COPROCOM, por ende, solicitó eliminar la posibilidad de establecer tarifas mínimas, reevaluar la necesidad de una colegiatura obligatoria para ejercer la profesión y regular la elaboración de normas internas.
Finalmente, Blanco destacó la publicación del programa y la guía de clemencia, que busca promover la transparencia y seguridad jurídica en los trámites de la Comisión. Este programa ofrece al primer participante una exoneración total a cambio de su colaboración, y una reducción parcial para otros tres participantes.
Asimismo, el programa exonera de la inhabilitación para participar en licitaciones públicas al primer participante del programa y, de ser necesario, establece una responsabilidad civil subsidiaria para el primer participante, con respecto a los demás infractores.
Juan Pablo Herrera, ex Superintendente delegado de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia (SIC), destacó, en primer lugar, que la Ley N°2195 de 2022 actualizó el programa de beneficios por colaboración (o de delación compensada). Una de las modificaciones que Herrera enfatizó fue la garantía de reserva de la identidad e información de los delatores.
De acuerdo con Herrera, muchos casos importantes en Colombia han podido ser perseguidos gracias a la información obtenida por medio de la participación de un delator. Tal sería el caso Ruta del Sol Tramo 2, en el que se impuso una de las multas más altas en el país (cerca de $295.000 millones de pesos colombianos o US$60 millones). Lo anterior, por defraudación en la contratación pública (en donde participaron empresas como Odebrecht Participações e Investimentos, Constructora Norberto Odebrecht y el concesionario Ruta del Sol S.A.S. en liquidación, entre otras).
Además, Herrera destacó que, si bien las tendencias en otros países latinoamericanos muestran una disminución del uso de programas de clemencia (ver nota CeCo “Tendencias de competencia de OCDE”), en Colombia aún se ha utilizado esta herramienta para identificar una cantidad considerable de casos relevantes (ver notas CeCo “¿Latinoamérica se acerca a las tendencias mundiales de libre competencia?” y “Reacciones al informe OCDE de libre competencia en Latinoamérica y el Caribe”),
Herrera señaló que una de las herramientas preventivas de la autoridad colombiana son sus labores en materia de abogacía de la competencia. Así, destacó que una de sus preocupaciones es analizar cuanto inciden las recomendaciones, controles y correctivos que se realizan para evitar regulaciones que afecten la competencia.
Para ello, la SIC decidió monitorear la labor de abogacía realizada, concluyendo que 176 de las recomendaciones emitidas por la autoridad han sido avaladas y 189 han sido recogidas parcialmente en instrumentos reguladores. En total, 271 de 389 recomendaciones han sido acogidas, entre septiembre de 2018 a junio de 2022, sin que los reguladores se encuentren obligados a ello.
Por último, Herrera se refirió a las herramientas de inteligencia artificial que la SIC utiliza para detectar posibles prácticas anticompetitivas o proyectos regulatorios que podrían interesarle.
En primer lugar, mencionó que la herramienta “Inspector” permite monitorear proyectos regulatorios que podrían tener una incidencia en libre competencia para optimizar los recursos de la SIC.
En segundo lugar, señaló que la herramienta “Sabueso” permite mantener un monitoreo de la evolución de relaciones comerciales, a partir de tarifas y volúmenes ofertados en el mercado.
En tercer lugar, habló acerca de la herramienta “Sherlock”, que cumple la función de identificar posibles conductas anticompetitivas en la contratación pública. Esta herramienta se utiliza para ello desde hace cuatro años y ha identificado a lo menos 311 procesos de contratación pública, que la SIC posteriormente analiza para determinar si podrían existir prácticas anticompetitivas.
