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En enero de 2022, Law360 compiló los casos de conductas anticompetitivas y operaciones de concentración en Estados Unidos que podrían ser relevantes durante el año 2022.
En enero del año 2021, el Departamento de Justicia de Estados Unidos (DOJ) presentó su primera acción penal por un acuerdo anticompetitivo no-poach en el mercado laboral. En su acción, el DOJ acusó a Surgical Care Affiliates (SCA), operadora de una red de centros de salud, de acordar con competidores no solicitar los servicios de sus ejecutivos senior (para un resumen detallado del caso, revisar Nota CeCo “Estados Unidos: DOJ presenta primer caso criminal de ‘no-poach agreement’”). Este acuerdo, según la política persecutoria del DOJ, constituiría un acuerdo no-poach puro y simple, que se considera como un pacto ilícito per se bajo la Sección I de la Sherman Act. Por lo tanto, la autoridad no requeriría acreditar los efectos anticompetitivos del acuerdo en el mercado y, por su lado, las empresas involucradas no tendrían la posibilidad de mostrar sus posibles eficiencias (para conocer más sobre esta clase de acuerdos, revisar la investigación “Algunas lecciones del derecho de libre competencia de Estados Unidos sobre los acuerdos entre firmas que limitan la libre movilidad de los trabajadores”).
Este caso sigue pendiente y su audiencia de discusión sería en junio de 2023.
En diciembre de 2021, el DOJ acusó a seis ejecutivos y gerentes de empresas aeroespaciales (Raytheon Technologies, QuEST Global Services NA, Belcan Engineering Group, Cyient y Parametric Solutions) por celebrar acuerdos no-poach. De acuerdo con la demanda, los acuerdos afectaron a miles de ingenieros y otros trabajadores en la industria. Poco después de la acusación del DOJ, los ingenieros involucrados presentaron una demanda colectiva en contra de las empresas por los mismos hechos.
Por su parte, los ejecutivos acusados alegaron que las conductas imputadas por el DOJ, en lugar de perjudicar la competencia, aumentaron la posibilidad de algunas de las empresas para competir con rivales —específicamente, de Pratt & Whitney, una unidad de Raytheon—. Por su parte, grupos de recursos humanos declararon que no todos los acuerdos no-poach son ilegales, mientras que una agencia de dotación de personal defendió estos acuerdos, señalando que pueden tener efectos procompetitivos.
El caso se encuentra pendiente de sentencia.
En diciembre de 2020, el DOJ acusó a Neeraj Jindal, antiguo propietario de una empresa de dotación de fisioterapeutas, de participar en un acuerdo de fijación de sueldos o “wage-fixing” entre marzo y agosto de 2017. Este fue el primer caso criminal de colusión en el ámbito laboral perseguido por el DOJ.
De acuerdo con la demanda, Jindal y otros individuos compartieron información respecto a las remuneraciones de empleados de sus empresas, discutieron rebajas de sueldos y la manera de implementarlas (para pagar remuneraciones que no fuesen competitivas). Sin embargo, el jurado desestimó las acusaciones en contra de Jindal, considerando que la evidencia presentada no fue suficiente para acreditar los hechos.
A pesar de ello, Kanter (jefe de la división antimonopolios del DOJ) destacó que la importancia de este caso no era obtener una sentencia condenatoria de Jindal, sino obtener el reconocimiento de la posibilidad de perseguir criminalmente conductas anticompetitivas en mercados laborales.
Otro caso relevante en mercados laborales es la demanda colectiva en contra de Burger King por acuerdos no-poach, en donde trabajadores de la empresa acusaron a la cadena de comida rápida de celebrar estos acuerdos entre franquicias, evitando contratar a trabajadores o extrabajadores de la cadena. En marzo de 2020, el tribunal estimó que los demandantes no lograron probar que un acuerdo entre franquicias pudiese violar las leyes de libre competencia, pues dichas franquicias se considerarían como una única entidad. Esta decisión fue apelada por los demandantes ante el Decimoprimer Circuito.
En septiembre de 2022, el Decimoprimer Circuito tomó la decisión de revocar la decisión anterior, considerando que la cadena pudo violar las leyes de libre competencia al tomar una acción concertada para no contratar a trabajadores y extrabajadores, considerando a cada franquicia una entidad independiente en esta conducta. Por lo tanto, la demanda colectiva se encuentra actualmente pendiente de resolución.
Uno de los casos importantes en mercados digitales fue la demanda de Epic Games en contra de Apple, en donde se acusó a esta última de haber rechazado injustamente la tienda de aplicaciones Epic Games Store y de establecer políticas anticompetitivas en su App Store. Estas políticas exigían a los desarrolladores utilizar la plataforma de pago de Apple para distribuir el contenido digital que se ofrece dentro de sus aplicaciones (“in-app purchase system” o “IAP”), cobrando Apple un 30% de comisión por cada IAP. Específicamente, Epic acusó a Apple de violar las secciones 1 y 2 de la Sherman Act (al respecto, revisar la Nota CeCo “La batalla judicial de EPIC Games en contra de Apple Store y sus comisiones y sistema de pago”).
Meses después, la jueza federal Yvonne Gonzalez Rogers, del Distrito Norte de California, concluyó que Epic no logró demostrar que Apple tendría poder monopólico en el mercado de transacciones de juegos móviles ni en el de procesamiento de pagos. Al mismo tiempo, determinó que las políticas “anti-steering” de Apple, que restringen a los desarrolladores de informar a los usuarios sobre opciones de compra y descuentos digitales fuera del ecosistema de Apple, aumentan artificialmente su poder de mercado, aprovechándose de la falta de información para explotar su posición (revisar Nota CeCo “Epic Games vs Apple: Una decisión que deja heridos en ambos lados”).
Ambas empresas decidieron apelar a la decisión, apelación que aún se encuentra pendiente. Tras largas discusiones respecto a una fecha apropiada para realizar la audiencia, se fijó como fecha el próximo 21 de octubre, en donde participarán también el DoJ y el Estado de California.
En su apelación, Apple mencionó que Epic no probó adecuadamente que las políticas y limitaciones de su tienda de aplicaciones sean anticompetitivas y que, al contrario, se comprobaron los efectos procompetitivos que su control sobre los sistemas de pago y distribución de aplicaciones conlleva, especialmente en cuanto a la seguridad y privacidad que permite ofrecer a los usuarios de aplicaciones, apreciación que otras plataformas de videojuegos que ofrecen aplicaciones en la App Store comparten.
Por su parte, Epic alegó que Apple no logró justificar los impactos competitivos que las políticas de su App Store tendrían en el mercado, sino que comprobó que estas políticas solamente permiten incrementar sus utilidades al restringir la distribución de aplicaciones y sistemas pagos para dispositivos de Apple.
Apple no fue la única empresa demandada por Epic por las políticas de su tienda de aplicaciones. El año 2020, Epic demandó a Google (Alphabet) alegando que las políticas en su Play Store impiden a otros desarrolladores competir con sus propias tiendas de aplicaciones, obligándolos a su vez a pagar una comisión del 30% por cada IAP. Asimismo, Google fue demandada por 37 Estados de EE.UU. (entre ellos Utah, Nueva York, Carolina del Norte y Tennessee), por un grupo de 21 millones de consumidores (demanda que podría ser certificada por el Tribunal) y por Match Group (aplicación de citas online), por los mismos hechos.
Sin embargo, la demanda en contra de Google no se resolvió al mismo tiempo que la demanda en contra de Apple. Al contrario, las partes habían acordado que las audiencias se realizarían durante la segunda mitad del año 2022 y posteriormente decidieron reprogramarla para el año 2023. En el intertanto, Google anunció que llegó a un acuerdo con otros desarrolladores de aplicaciones que demandaron por los mismos hechos, accediendo a rebajar su comisión de un 30% a un 15% para aquellos que reciban US$1 millón o menos de ganancias obtenidas en la Play Store.
Además de las acusaciones iniciales, nuevos descubrimientos motivaron recientemente a Epic y Match a solicitar al Tribunal agregar a sus demandas acusaciones en contra de Google de celebrar acuerdos con desarrolladores para evitar la creación de nuevas tiendas de aplicaciones o la distribución de sus aplicaciones en tiendas rivales. El resultado de esta solicitud se encuentra pendiente.
En diciembre de 2020, 10 Estados demandaron a Google (Alphabet) por suprimir la competencia en el mercado de comunicación entre compradores y vendedores de anuncios publicitarios, demanda a la que se sumaron posteriormente otros Estados. Finalmente, la demanda se acumuló a 20 demandas similares en contra de Google que se encuentran en curso en Nueva York.
Los demandantes acusaron a Google de actuar como un intermediario y, al mismo tiempo, como una plataforma para efectuar estos servicios. Cumplir ambos roles, según alega la demanda, le entregó una ventaja injusta en comparación con otros servicios de avisaje digital y creó un conflicto de interés. Al mismo tiempo, la demanda mencionó un acuerdo entre Google y Facebook (acuerdo “Jedi Blue”) celebrado el año 2018, que buscaba eliminar la competencia en la oferta de espacios publicitarios entre ambas empresas tecnológicas.
De acuerdo con Google, la demanda debería ser desestimada, alegando que las demandantes no lograron probar una violación a leyes de libre competencia per se, pues el acuerdo celebrado con Facebook estableció una relación vertical que incrementó la competencia. En efecto, de acuerdo a la gigante tecnológica, el acuerdo añadió a un nuevo oferente en el mercado, permitiendo a Facebook participar en las subastas de Google. Por otro lado, la empresa alegó que ya no realiza las conductas alegadas por las demandantes.
Recientemente, el tribunal determinó que Google deberá enfrentar las acusaciones en su contra, salvo la acusación de haber celebrado un acuerdo anticompetitivo con Facebook. El caso se encuentra aún pendiente de resolución.
En octubre de 2020, el DOJ demandó a Google (Alphabet) por reducir la competencia con el objetivo de mantener su monopolio sobre los mercados de búsqueda y anuncios publicitarios en resultados de búsqueda, por medio de acuerdos con productores de dispositivos móviles, proveedores de servicios inalámbricos y desarrolladores de software.
Según el DOJ, Google habría gastado miles de millones de dólares anuales con el objetivo de asegurarse de que su motor de búsqueda fuese el motor predeterminado de dispositivos móviles, bloqueando a otras empresas para trabajar con sus rivales. Asimismo, estos acuerdos habrían forzado a empresas a seleccionar un conjunto de aplicaciones de Google y a utilizarlas en sus dispositivos. A su vez, Google monetizaría este monopolio en los mercados de anuncios publicitarios en búsquedas, compartiendo las ganancias. De esta forma, Google habría creado un monopolio continuo y que se fortalece a sí mismo en más de un mercado.
Por su parte, Google señaló que, si bien paga para que las empresas utilicen su motor de búsqueda como motor predeterminado, estas empresas no se encuentran obligadas a seleccionarlo, pudiendo preferir a un rival.
Actualmente, el caso se mantiene en la etapa de discovery y se espera que el juicio tenga lugar durante la segunda mitad del año 2023.
En marzo de 2019, un grupo de consumidores presentó una demanda colectiva en contra de AbbVie por proteger su medicamento Humira (medicamento para el tratamiento de enfermedades inmunes) con una “maraña de patentes” o “patent thicket” y bloquear la entrada al mercado a medicamentos biosimilares menos costosos, acusándola de acordar retrasar la llegada a EE.UU. de medicamentos biosimilares con otros laboratorios que producen y ofrecen éstos en Europa.
Esta fue la primera demanda en contra de “marañas de patentes” o de bloqueo de medicamentos biosimilares. Sin embargo, fue rechazada en el año 2020, puesto que el tribunal estimó que AbbVie explotó una ventaja por medios legales. Asimismo, también se estimó que AbbVie no incurrió en acuerdos con competidores con el objetivo de retrasar la salida al mercado de documentos biosimilares.
Las demandantes apelaron a la decisión, alegando que la legislación no protege a patentes fraudulentas o no justificadas. No obstante, el Séptimo Circuito se negó a revocar la decisión anterior, estimando que la ley no establece un monto máximo de patentes para proteger un medicamento. Por su parte, consideró que las demandantes no lograron probar que fuesen inválidas o inaplicables a todos los medicamentos que podrían competir con Humira.
En marzo de 2021, la Comisión Federal de Comercio (FTC) demandó ante su tribunal interno para bloquear la adquisición de Grail, compañía farmacéutica y de biotecnología, por parte de Illumina, empresa que desarrolla plataformas de secuenciación de ADN de alto rendimiento (y que, según la agencia, tiene casi un monopolio en el mercado de secuenciación genética).
De acuerdo con la FTC, esta integración vertical reduciría sustancialmente la competencia, disminuiría la innovación, potencialmente aumentaría los precios y reduciría la calidad de los productos ofrecidos por las partes. Específicamente, alegó que le entregaría a Illumina la capacidad y los incentivos para excluir o incrementar los costos de sus rivales (para un análisis más detallado del caso, revisar Nota CeCo “Detección precoz del cáncer y la enérgica reacción de EE.UU. y la UE para bloquear una integración vertical”).
La agencia de competencia estadounidense no fue la única en oponerse a la operación. En julio de 2022, la Comisión Europea decidió abrir una investigación exhaustiva de la operación (Fase II) y en septiembre de 2022 determinó prohibirla, estimando que perjudicaría la innovación y reduciría las opciones en el mercado emergente de test de detección precoz de cáncer, decisión que Illumina apeló.
Por su parte, en Estados Unidos, el juez administrativo de la FTC desestimó la demanda de la agencia, considerando que la evidencia presentada no basta para acreditar que la operación pueda reducir sustancialmente la competencia en el mercado relevante para la investigación, desarrollo y comercialización de tests de detección precoz de sangre. Asimismo, destacó los remedios conductuales ofrecidos por Illumina, específicamente la oferta de sus servicios a los rivales de Grail, que consideró suficientes para mitigar los riesgos de que la entidad resultante realice conductas anticompetitivas.
La agencia apeló a la decisión, que aún se encuentra pendiente de resolución.
En diciembre de 2021, la FTC demandó ante su tribunal administrativo para bloquear la operación de concentración entre Nvidia (proveedor de chips) y Arm (proveedor de diseños de chips), estimando que esta operación vertical permitiría a Nvidia controlar la tecnología y diseños de los que sus rivales dependen para desarrollar sus propios chips. La entidad resultante podría, al mismo tiempo, perjudicar la innovación de futuras tecnologías al eliminar innovaciones que Arm podría haber intentado y que sean conflictivas para los intereses de Nvidia.
La operación también fue investigada por la Comisión Europea, que comenzó una investigación exhaustiva (Fase II) en octubre de 2021, y por la Competition and Markets Authority (CMA).
Sin embargo, los análisis de las autoridades de la operación terminaron anticipadamente, luego de que las partes anunciaran que no seguirían adelante con la operación.
En noviembre de 2021, el DOJ demandó para bloquear la adquisición de la empresa editorial Simon & Schuster por parte de su rival Penguin Random House (Penguin), alegando que la operación permitiría que Penguin ejerza influencia tanto sobre los libros que se publiquen en el mercado estadounidense, como sobre el valor que se pagaría a los autores por su trabajo.
Asimismo, el DOJ argumentó que existen antecedentes de colusión en el mercado relevante, el cual cuenta con cinco grandes actores (entre ellos Penguin, que es la editorial más grande en el mercado, y Simon & Schuster es la cuarta más grande). Por tanto, la operación eliminaría la competencia entre las partes, quienes actualmente compiten por adquirir manuscritos al ofrecer beneficios, servicios y condiciones más favorables a autores, creando una entidad resultante con un alto poder de compra. Las partes, por otro lado, argumentaron que la participación de la entidad resultante se encontraría por debajo de los umbrales y que el DOJ no logró probar el daño que la operación causaría a los autores.
La decisión final todavía se encuentra pendiente de resolución.
En septiembre de 2021, el DOJ demandó ante la Corte del Distrito de Massachusetts para bloquear la alianza entre American Airlines y JetBlue, alegando que eliminaría la competencia en las ciudades de Boston y Nueva York y afectaría a consumidores al disminuir los incentivos de JetBlue para competir con American en otras rutas, aumentando los precios en ambas ciudades.
American, de acuerdo a la información del DOJ, es la aerolínea más grande en Estados Unidos y, junto con Delta, United y Southwest, controla más del 80% de los viajes domésticos. Por su parte, JetBlue se ha posicionado como una fuente importante de competencia en contra de American y las otras grandes aerolíneas.
Si bien el juicio ya finalizó, la decisión final del caso sigue pendiente.
En abril del año 2020, la FTC también decidió oponerse a la adquisición de un 35% de la participación en Juul Labs Inc. (empresa que fabrica cigarrillos electrónicos) por parte de Altria Group (empresa que comercializa tabaco, entre otros productos).
De acuerdo a la FTC, la adquisición de participación de Juul fue parte de un acuerdo ilegal entre ambas compañías con el objetivo de no competir entre ellas en el marcado de cigarrillos electrónicos. Esto pues, según la teoría de la FTC, puesto que el acuerdo que se celebró luego de que Altria decidiera terminar con sus operaciones de cigarrillos electrónicos y contaba con una cláusula que impedía que la empresa lanzara productos similares.
En febrero de 2022, un juez administrativo de la FTC desestimó la oposición, considerando que la agencia no logró demostrar los efectos anticompetitivos de la cláusula de no competencia ni logró probar una probabilidad razonable de que Altria habría competido en el mercado en el futuro.
La agencia apeló a esta decisión en abril de este año, que aún se encuentra pendiente de resolución. En el intertanto, la Administración de Alimentos y Medicamentos de Estados Unidos (FDA) ordenó a Juul suspender sus ventas de cigarrillos electrónicos y Altria finalmente comunicó su intención de terminar con su acuerdo de no-competencia con Juul, con el objetivo de maximizar su flexibilidad de competir en el mercado, antecedentes que recientemente se comunicaron a la Comisión.
En diciembre de 2020, la FTC intentó bloquear la adquisición de Englewood por parte de Hackensack, dos redes de salud de Nueva Jersey. Según argumentó la agencia, esta operación le daría a la entidad resultante un mayor poder de negociación, que podría llevar a un incremento de precios. Específicamente, eliminaría competencia cercana entre las partes y dejaría a las aseguradoras sin muchas otras alternativas. Las partes, por otro lado, alegaron que la operación permitiría más colaboración entre las partes.
Luego de que el tribunal decidiera pausar la operación, y el Tercer Circuito decidiera ratificar la decisión, las partes abandonaron sus planes de fusión.
“The Antitrust Conduct Cases to Watch in 2022” – Artículo de Law360
“Merger Cases, Issues to Watch in 2022” – Artículo de Law360
