Competencia desleal en el sector de telecomunicaciones peruano

10.01.2024

CeCo Perú

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El 4 de diciembre del 2023, el OSIPTEL publicó nuevos Lineamientos Resolutivos para la aplicación de normas de represión de la competencia desleal en el ámbito de las telecomunicaciones.
En Perú, tanto el OSIPTEL como el INDECOPI son responsables de proteger el proceso competitivo. Respecto al sector de telecomunicaciones, los Lineamientos clarifican la competencia de cada organismo en áreas como: (i) protección al consumidor, (ii) publicidad, (iii) propiedad intelectual y (iv) libre competencia, estableciendo cuándo debe actuar cada entidad (en función de la naturaleza de la conducta).
Los Lineamientos también aborda la utilidad de la cláusula general de prohibición de actos de competencia desleal en la industria de telecomunicaciones, pues sería lo suficientemente flexible para hacer frente a las nuevas prácticas que se pueden dar en esta industria (p. ej., empaquetamiento de servicios o encubrimiento de incumplimiento de regulación sectorial).

Keys

On December 4, 2023, OSIPTEL published the new Resolution Guidelines for the application of rules to address unfair competition in the field of telecommunications.
In Peru, both OSIPTEL and INDECOPI are responsible for protecting the competitive process. Regarding the telecommunications sector, the Guidelines clarify the jurisdiction of each agency in areas such as: (i) consumer protection, (ii) advertising, (iii) intellectual property, and (iv) free competition, establishing when each entity should act (depending on the nature of the conduct).
The Guidelines also address the usefulness of the general clause prohibiting acts of unfair competition in the telecommunications sector, as it would be flexible enough to address new practices in this industry (e.g., bundling of services or concealment of non-compliance with a sectoral mandatory regulation).

El 4 de diciembre del 2023, el Tribunal de Solución de Controversias del Organismo Superior de Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL), mediante la Resolución N°00023-2023 publicó el documento titulado “Lineamientos Resolutivos para la Aplicación de las Normas de Represión de la Competencia Desleal en el Ámbito de las Telecomunicaciones” (en adelante, “Lineamientos”). Este documento busca asegurar una competencia justa y efectiva entre los proveedores de servicios de telecomunicaciones, manteniendo la seguridad jurídica y fomentando la inversión privada en el sector.

Estos Lineamientos recogen los criterios de interpretación utilizados por las instancias de solución de controversias del OSIPTEL, y reemplaza los lineamientos anteriores (vigentes desde junio del 2016). En esta nota abordamos los nuevos Lineamientos y el concepto de competencia desleal.

Concepto y evolución de la competencia desleal

De forma general, y siguiendo a Menendez (1998), la regulación y sanción de la competencia desleal ha pasado por varias etapas. En concreto, su concepto y sanción se define a partir de la experiencia de cada jurisdicción. En ese sentido, los Lineamientos señalan tres etapas o modelos, a saber: el «Paleoliberal”, el “Profesional” y el “Social”.

El primer modelo (Paleoliberal), surge luego de la Revolución Industrial, buscando la protección de la leal competencia a través del derecho penal, requiriendo que la conducta esté explicitada en las normas del ordenamiento jurídico para que pueda ser identificada.

Luego, el modelo Profesional introdujo una cláusula general con el objetivo de reprimir toda conducta que no se encontrase dentro del listado de conductas consideradas como desleales. Sin embargo, solo los comerciantes estaban facultados para hacer denuncias (no así los consumidores u otros agentes del mercado).

Finalmente, bajo el modelo Social, se amplió aún más la órbita del régimen de competencia desleal, pues ya no se restringía a proteger el interés privado de los comerciantes, sino que también buscaba proteger el interés público (es decir, proteger el proceso competitivo en sí). Este modelo es el seguido por el Perú en la actualidad, y forma parte de su orden público económico.

En este marco, las conductas prohibidas por el régimen de competencia desleal en Perú son aquellas que impiden el adecuado funcionamiento del proceso competitivo. Se trata de actos que implican la concurrencia en el mercado para ofrecer bienes y/o servicios, pero que recurren a aspectos ajenos a las capacidades o méritos propios del agente económico.

Convergencia de regímenes y la pertinencia de los Lineamientos de OSIPTEL

En Perú, la legislación de libre competencia establece que es la autoridad administrativa, es decir, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) la encargada de proteger la competencia en todos los sectores. Sin embargo, se ha hecho una excepción para el sector de telecomunicaciones, siendo el regulador sectorial (OSIPTEL) quien tiene la competencia exclusiva (al respecto, ver nota CeCo: Política de Competencia en el Perú: “Hay mucho pan por rebanar”).

Ahora bien, respecto al ámbito de aplicación de la Ley de Competencia Desleal (Decreto Legislativo N°1044), este converge con otras normas que también regulan la conducta de los agentes económicos (i.e., protección al consumidor, publicidad, propiedad intelectual y libre competencia). Esto ocurre porque una misma conducta puede ser calificada, por ejemplo, como acto de competencia desleal e infracción a la propiedad intelectual (como el uso engañoso de una marca). Esta situación genera un espacio relativamente difuso respecto a cuál es la autoridad encargada de aplicar el régimen de competencia desleal.

Por esta razón, los Lineamientos tienen por objeto deslindar el ámbito de aplicación de la Ley de Competencia Desleal que le corresponde a OSIPTEL (en materia de telecomunicaciones), para así diferenciarlo del que les corresponde a otros organismos y evitar eventuales “conflictos de competencia». A continuación se revisan algunos de estos deslindes.

Protección al consumidor

La Ley de Competencia Desleal estable que, cuando existan consumidores afectados como consecuencia de un acto de competencia desleal, corresponderá a la “autoridad competente en materia de protección al consumidor”, aplicar las disposiciones que tutelan tales derechos. Pues bien, según el artículo 105 del , esta autoridad es el INDECOPI.

Sin embargo, los artículos 63 y 65 del mismo código indican que, en los casos de prácticas desleales que afectan la competencia en el mercado de servicios públicos de telecomunicaciones —y en general de los servicios públicos regulados—, será la autoridad regulatoria sectorial (OSIPTEL) la encargada de la protección del consumidor. De este modo, cuando un acto de competencia desleal afecte el mercado de servicios públicos de telecomunicaciones y afecte a los consumidores, OSIPTEL deberá conocer y resolver los reclamos de dichos consumidores (aplicando tanto sus normas sectoriales como las normas de protección al consumidor que sean pertinentes).

De acuerdo con la Ley de Competencia Desleal, el INDECOPI es la entidad encargada de investigar y sancionar los actos de competencia desleal cuando estos se desarrollan mediante la actividad publicitaria. De acuerdo a la ley, publicidad es toda forma de comunicación difundida a través de cualquier medio o soporte, dirigida promover la imagen, marcas, productos o servicios de una persona o entidad.

De este modo, cuando OSIPTEL reciba una denuncia por un acto de competencia desleal realizado a través de un medio que califique como “publicidad”, deberá remitirla al INDECOPI. A la inversa, si el medio en cuestión no califica como publicidad, entonces el acto podrá ser conocido directamente por OSIPTEL.

Propiedad intelectual

La Ley de Competencia Desleal establece que es la Comisión de Propiedad Intelectual del INDECOPI la autoridad que tiene competencia exclusiva para investigar y sancionar los actos de competencia desleal que involucren signos distintivos (es decir, que exploten la reputación ajena), pero siempre y cuando la denuncia sea presentada por el titular del derecho de propiedad intelectual (p. ej., marca). Esto es así, aún si se trata de servicios de telecomunicaciones.

De este modo, si la denuncia es presentada por un tercero, o bien, si la investigación se inicia de oficio, y tenga relación con el sector de telecomunicaciones, el órgano competente será OSIPTEL.

Libre Competencia

Las conductas de competencia desleal cometidas en el mercado de telecomunicaciones serán conocidas por OSIPTEL, pero pudiendo variar la ley conforme a la cual se encausará el procedimiento sancionador, pudiendo ser esta la Ley de Competencia Desleal, o la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

Así, cuando la conducta en cuestión sea llevada a cabo en un contexto de poder de mercado (es decir, que sea realizada por un agente que tenga posición de dominio), el OSIPTEL aplicará la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. A la inversa, si el agente en cuestión no cuenta con esa posición de dominio, entonces el OSIPTEL aplicará la Ley de Competencia Desleal.

Tipificación general y explícita

La Ley de Competencia Desleal mantiene una tipificación general y otra particular. A través de los Lineamientos, el OSIPTEL deja entrever que la aplicación de la cláusula general de prohibición de actos de competencia desleal (i.e., conductas contrarias a la buena fe empresarial) es útil en el sector de telecomunicaciones, por su grado de flexibilidad para hacer frente a prácticas desleales que son cada vez más complejas en esta industria

A modo de ejemplo, los Lineamientos señalan que un tipo de conducta que infringiría la cláusula general de competencia desleal es la “la utilización de mecanismos legales a fin de encubrir un incumplimiento a la regulación sectorial nacional, con el objetivo de obtener una mejora en su posición competitiva por razones distintas a la propia eficiencia económica” (p. 22). Este enfoque resulta particularmente interesante en el marco de la economía digital y los nuevos modelos de negocios.

Por otro lado, en los Lineamientos también se describen numerosas prácticas específicas (por ser conductas típicas o usuales en los mercados). A continuación, se presenta una descripción y la aproximación propuesta para cada una de dichas conductas.

Prácticas que afectan la transparencia del mercado

En el primer grupo (afectación de la transparencia del mercado), se encuentra el engaño y la confusión. .

Para el análisis de estos dos actos, los Lineamientos señalan que es común utilizar el “estándar del consumidor razonable”. Este examen consiste en la evaluación de la comunicación, imaginando cómo sería la recepción de un consumidor medio. Las características de este consumidor medio pueden ser diferentes de acuerdo al tipo de jurisdicción. Por ejemplo, en Colombia, se ha señalado que el consumidor medio da una “lectura superficial”; mientras que, en Alemania, se ha descrito al consumidor medio como “normalmente informado, y razonablemente atento y perspicaz” (respecto a su discusión en Chile, ver nota CeCo “Sentencia contra NotMilk: ¿Competencia desleal o publicidad creativa?”).

Por otro lado, se menciona el análisis de “confundibilidad”, el cual no solo incluye las similitudes que pudieran existir desde la perspectiva de un consumidor razonable, sino que también abarca características como el proceso y la forma en la que se adquieren los productos, o el conocimiento que pueda tener el consumidor respecto al bien o servicio en cuestión (p. ej., si es un consumidor habitual o esporádico). Este análisis puede considerar cualquier característica que debilite o refuerce el nivel de confusión.

Prácticas vinculadas con la reputación de otro agente económico

Entre esta conductas se incluyen: (i) la explotación indebida de la reputación ajena, (ii) la denigración, y (iii) los actos de comparación y equiparación indebida.

En la explotación indebida de la reputación ajena, el infractor pretende vincularse a otros agentes para aprovechar su prestigio en el mercado (free-riding), generando en el consumidor una percepción de relación comercial. Por su parte, la práctica de denigración implica la difusión de información que desmerece o menoscaba los bienes o alguna característica de la actividad de un tercero en el mercado.

Respecto a la denigración, los Lineamientos establecen que, para determinar la infracción, se evaluará si las afirmaciones difundidas son capaces de dañar el prestigio de un agente económico, y luego se analizará si estas afirmaciones son veraces y pertinentes. En este sentido, los Lineamientos indican que en el Perú no se requiere acreditar un daño efectivo, sino que bastará que se demuestre la existencia de un potencial de daño o distorsión. Además, se indica que la difusión del mensaje no necesita ser público para ser sancionado, bastando con que llegue a tan solo un consumidor.

Por último, la tercera práctica de esta categoría (actos de comparación y equiparación indebida) implica: (i) la presentación de ventajas de la oferta propia frente a la oferta competidora; o bien, (ii) la presentación de una adhesión de la oferta propia sobre los atributos de la oferta ajena. Para analizar estas prácticas será importante la evaluación bajo los criterios de veracidad, exactitud y pertinencia, pues existe la posibilidad de que la práctica pueda ser considerada lícita si estos criterios se cumplen de forma positiva.

Prácticas que alteran la posición competitiva propia o ajena

Las conductas mencionadas en este grupo son: (i) actos de violación de secretos empresariales y (ii) la violación de normas y actos de sabotaje empresarial.

Respecto a la violación de secretos empresariales, el documento de OSIPTEL indica que basta la existencia de un acto que tenga como efecto —potencial o real—, la divulgación o explotación de secretos empresariales ajenos, o la adquisición de secretos empresariales ajenos (p. ej., espionaje), para que esta pueda ser tipificada como infracción.

Por último, se tipifican los actos de “sabotaje empresarial”. Estos pueden ser de dos tipos: la inducción al incumplimiento contractual y los actos de boicot. En el análisis de estos casos, los Lineamientos sugieren no evaluar la ilegalidad del acto de acuerdo a la intención del infractor, sino en base a elementos de juicio objetivo que puedan acreditar una obstaculización de la actividad económica regular(i.e. correos o comunicaciones incriminatorias).

Enlaces relacionados:

Resolución N°00023-2023 – Lineamientos Resolutivos para la Aplicación de las Normas de Represión de la Competencia Desleal en el Ámbito de las Telecomunicaciones.