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El pasado 12 de mayo, el Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), Enrique Vergara, presentó la cuenta pública de las labores realizadas por el organismo entre el periodo de mayo de 2020 a mayo de 2021. Junto a ello, el TDLC publicó su anuario del año 2021, que cuenta con un resumen de la doctrina más relevante emanada del Tribunal en el mismo periodo.
En la cuenta, Vergara se refirió al trabajo que ha significado sacar adelante la institución en estos tiempos excepcionales e indicó que, durante el período estudiado, el número de causa ingresadas casi se duplicó
El Presidente aludió también a la expansión de la economía digital y su relación con la libre competencia y señaló que “la fusión entre Uber y Cornershop aprobada por la FNE el año pasado y algunos casos que se siguen en el Tribunal, como las demandas en contra de aplicaciones de transporte, nos indican que los temas de competencia y las plataformas digitales han llegado para quedarse”.
Vergara inició la cuenta destacando la capacidad de adaptabilidad que ha tenido el Tribunal durante el último tiempo. Sumado a los cambios derivados de la pandemia, el año pasado el organismo sufrió una importante modificación en cuanto a su composición. En junio del 2020, ingresaron al TDLC dos nuevos ministros titulares, el abogado Jaime Barahona Urzúa y el economista Ricardo Paredes Molina, luego de que en mayo terminaran su periodo los ministros Javier Tapia y Eduardo Saavedra (ver nota CeCo sobre el perfil los nuevos Ministros, aquí). Adicionalmente, también se incorporaron dos nuevos ministros suplentes, el abogado Rafael Pastor Besoain y el economista Pablo García González.
Lo anterior implicó un cambio mayor en el Pleno del Tribunal, lo que, según su Presidente, importó una doble adaptabilidad, tanto de los recién llegados como de los ministros ya en ejercicio. “Afortunadamente, este ensamblaje ha sido exitoso. Todas y todos juntos hemos ido encontrando y construyendo una metodología de trabajo que esperamos rinda sus mejores frutos en el corto plazo”, indicó Vergara.
De acuerdo con Presidente del TDLC, con el inicio de la pandemia, el diagnóstico común en cuanto a la forma en que debían reaccionar las autoridades de libre competencia frente a esta “fue que la correcta aplicación de la política de competencia, sin excepciones, era la mejor forma de contribuir a aliviar los rigores sufridos por los ciudadanos en esta pandemia. Ya que lo que busca es que se produzcan y presten más bienes y servicios al menor precio posible y de la mejor calidad”.
Sin embargo, según Vergara, también existe consenso a nivel internacional sobre la posibilidad de trabajar en ciertas áreas. A su juicio, son cinco las más importantes: agilizar los procedimientos; actualizar los estándares aplicables a los acuerdos de colaboración entre competidores que recaigan en bienes o servicios esenciales; priorizar la persecución de precios excesivos y discriminación arbitraria de precios de insumos esenciales; revisar el criterio de la empresa en crisis en los procedimientos de control de operaciones de concentración; e intensificar el advocacy frente al gobierno en los proyectos de ley que digan relación con la libre competencia (ver también Nota CeCo “Visión OECD para lidiar con la crisis del COVID-19”).
En este sentido, el Presidente del TDLC indicó que las autoridades de libre competencia en Chile no han “sido indiferentes frente a estas especiales circunstancias y se han adoptado distintas líneas de acción, pese a las complejidades que, en períodos como este, significa tener un sistema institucional compuesto por dos órganos especializados independientes”.
En cuanto a la FNE, Vergara se refirió a la declaración pública publicada por el organismo en abril del año pasado y destacó tres de sus puntos: la distinción entre carteles y acuerdos de colaboración lícitos entre competidores; el reconocimiento que durante la crisis podría haber subproducción de ciertos bienes y servicios y, por lo tanto, podían necesitarse acuerdos de colaboración; y la advertencia en cuanto a que el estado de catástrofe no podía ser utilizado para cometer conductas ilícitas.
En lo que respecta al Tribunal, el 2020 se dictó el Auto Acordado N° 21, cuyas materias más importantes, según el Presidente fueron: declarar que las normas de libre competencia mantienen plena vigencia en períodos de crisis; reconocer que puede haber sub producción de ciertos bienes y servicios y, por lo tanto, se pueden necesitar acuerdos de colaboración; señalar los sectores en que podría darse esta situación; y otorgar una autorización previsional cuando se presente un acuerdo de colaboración entre competidores sobre dichos bienes o servicios
A la fecha, las empresas no han utilizado la vía que se propone en el Auto Acordado N°21. Lo anterior, según Vergara, “puede deberse a muchas razones, pero me atrevo a conjeturar que existe un grado de incertidumbre sobre la autorización provisoria y la resolución final que puede haber inhibido la celebración de este tipo de acuerdos”.
Para el Presidente del TDLC, la economía digital es “tema ineludible cuya relevancia ha adquirido niveles de primer orden con la pandemia”. Sin embargo, considera que “la aproximación adecuada a estos temas es difícil, ya que las herramientas que habitualmente son utilizadas por las agencias, no son del todo útiles para analizar correctamente este tipo de casos, por lo que resulta complejo medir los efectos de las eventuales conductas anticompetitivas”.
De acuerdo con Vergara, la economía digital ha obligado a replantearse una serie de asuntos como, por ejemplo, los fines de la política de competencia. Según el Presidente del TDLC, los ámbitos de protección de los consumidores se han ensanchado y “los abusos hoy se pueden cometer a través del mal uso de sus datos y no solamente por prácticas ilícitas asociadas al precio, calidad y cantidad de un producto o servicio”.
Sumado a lo anterior, las autoridades de competencia deben descifrar cómo enfrentar “los nuevos paradigmas que se presentan en la definición de mercado relevante y en la medición del poder de mercado y posición dominante, especialmente en casos de plataformas digitales de múltiples lados”
En materia de fusiones, a juicio de Vergara, se agregan nuevos desafíos en cuanto al análisis prospectivo, “sobre todo en relación con la competencia potencial cuando se adquieren las denominadas start-up con el objeto de eliminar la competencia”. Además, la determinación de los umbrales de notificación también presenta un reto para las autoridades de competencia ya que, según el Presidente del TDLC, “el criterio de las ventas de las empresas involucradas en la operación no es siempre el criterio más idóneo cuándo se trata de plataformas digitales”.
Por último, Vergara también se refirió a la colusión algorítmica, e indicó “esto va a reflotar discusiones sobre los límites entre la colusión tácita y el paralelismo o cómo sancionar cuando es un programa el que «coordina» a las firmas” (al respecto, ver Nota CeCo Inglaterra en la frontera: ¿Cómo los algoritmos pueden dañar a consumidores y a la competencia?).
En cuanto a la función jurisdiccional del TDLC, su Presidente destacó tres ideas que, a su juicio, resultan relevantes.
En primer lugar, “la incidencia y el impacto que tiene la política de competencia en las actividades económicas y en el bienestar de los consumidores”. De acuerdo con Vergara, si bien a veces resulta difícil apreciar los efectos de las decisiones del Tribunal en el funcionamiento de los mercados “hay oportunidades en que ello resulta evidente, como, por ejemplo, las recientes noticias en el mercado de los medios de pago, en particular, la mayor competencia que se puede constatar en las redes de adquirencia” (al respecto, ver “La sinuosa transición hacia un modelo de cuatro partes en medios de pago”).
Además, el Presidente del Tribunal destacó el permanente esfuerzo del TDLC por fundamentar sólidamente sus decisiones. “En una materia tan técnica es indispensable que nuestras resoluciones y sentencias se escriban de una manera que sea comprensible, no solamente para quienes litigan en esta sede, sino también para la ciudadanía en general”, indicó.
Por último, Vergara fue enfático en señalar que sus “resoluciones y sentencias deben dentro de lo posible, constituir precedentes que otorguen certeza a los agentes económicos”. De acuerdo con el Presidente del TDLC, lo anterior no resulta sencillo, “básicamente por la naturaleza colegiada del organismo y porque nuestras decisiones están sometidas a la revisión de la Excelentísima Corte Suprema”.
En lo que respecta a la jurisprudencia del Tribunal, Vergara se refirió a una serie de decisiones del organismo. Entre otras, a la
Sentencia N° 175/2020 (FNE en contra de Líneas de Buses de Temuco) en dónde “se abordó con mucha profundidad qué implica limitar la producción de bienes y servicios” (ver nota CeCo, aquí); la Sentencia N° 174/2020 (Banco BICE y otros en contra de Banco Estado), en que “se adoptaron criterios en materia de incompetencia y prescripción, así como lo que respecta a la posición dominante de un agente económico” (ver nota CeCo, aquí); y la Sentencia N° 173/2020 (FNE en contra de la ANFP), donde “se analizó la competencia del Tribunal para conocer problemas de acceso a competencias deportivas” (ver nota CeCo, aquí).
Además, en materia de inaptitud del libelo, el Presidente del Tribunal aludió al criterio fijado en la causa Rol N° 411/2020 en cuanto a que “la facultad del Tribunal de disponer las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas establecidas en el art. 3 inciso primero del DL 211 no implica que en el libelo se deban singularizar pormenorizadamente” (ver nota CeCo, aquí).
Por último, indicó que “también se fijaron límites a la potestad consultiva, estableciendo en la causa rol NC N° 471-20 que aquella no procede respecto a preceptos reglamentarios” (Ver nota CeCo, aquí).
En relación a las estadísticas sobre las causas que ha revisado el TDLC, Vergara señaló que, durante el último año existió “un aumento de ingresos del número de causas de un 93% en relación al periodo anterior, pasando de 28 causas a 54”. Sin embargo, indicó que “se dictaron el mismo número de resoluciones de término relativas al fondo que el período anterior”.
De acuerdo con el Presidente del Tribunal, históricamente telecomunicaciones ha sido la industria que alcanza el mayor número de causas contenciosas, alcanzando un 12%. En relación con las causas no contenciosas, la industria más representada es la portuaria con un 17%. Sin embargo, según Vergara “en el actual periodo, las industrias más representadas en los asuntos contenciosos fueron: entretenimiento, retail y leche fresca, cada una con 13% del total. En las causas no contenciosas se mantiene la industria portuaria con 26%”.
Desde su creación, señaló el Ministro, el Tribunal ha dictado 176 sentencias contenciosas, 63 resoluciones no contenciosas, 4 instrucciones de carácter general, 19 informes de leyes especiales, 20 proposiciones normativas, 21 auto acordados y se ha pronunciado sobre 21 acuerdos extrajudiciales.
En el último período ingresaron al TDLC un total de 54 causas, de las cuales 27 son contenciosas (incluyendo casos de indemnización de perjuicios) y 27 no contenciosas.
Adicionalmente, en igual periodo, se llegó a término en 19 procedimientos contenciosos y 11 no contenciosos. Entre ellos se cuentan 4 sentencias definitivas, cuya tramitación promedio fue de 1068 días, 2 resoluciones dictadas en procedimientos cuya duración promedio fue 593 días, 2 informes dictados en procedimientos cuya duración promedio fue de 666 días y 4 acuerdos extrajudiciales cuya tramitación fue de 38 días.
Según indicó Vergara, de las conductas que son objeto de análisis y resolución del TDLC, la más recurrente históricamente en términos porcentuales sigue siendo el abuso de posición dominante con un 40%.
Además, destacó que en el último periodo dicha tendencia no ha variado, dado que los casos de abuso de posición dominante representaron un 67% del total de las causas contenciosas, seguidas por los actos de autoridad con un 13%. En las causas no contenciosas, la materia más consultada históricamente ha sido la aplicación de una resolución con un 22%, mientras que en el actual periodo el 33% de las causas fueron sobre bases de licitación.
Finalmente, Vergara indicó que, del total de 176 sentencias dictadas, 119 han sido reclamadas ante la Corte Suprema. De ellas 20 han sido revocadas. Por su parte, de las 63 resoluciones no contenciosas, 14 han sido reclamadas ante la misma CS, de las cuales 7 han sido confirmadas, 6 revocadas y 1 desistida. En este último periodo 4 sentencias fueron reclamadas, las cuales se encuentran aún en tramitación, y una resolución, que fue aquella que se retractó el demandante.
Revisa el discurso completo de la cuenta pública a continuación
TDLC – Anuario 2021. Ver aquí
