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El pasado 31 de marzo finalizó la versión 71 del “Antitrust Law Spring Meeting”, organizada por la American Bar Association (ABA). La última conferencia, como es costumbre, reunió a representantes de las agencias de competencia más importantes del mundo.
Pese a que las agencias cuentan con diferentes perspectivas y buscan alcanzar diversos objetivos, para esta oportunidad, el tema en común fueron los mercados digitales. A continuación, se repasan algunas de las ideas más importantes expuestas por los panelistas (siguiendo el orden de presentación).
Sarah Cardell, quien fue nombrada directora ejecutiva de la Autoridad de Mercados y Competencia (CMA) el 19 de diciembre de 2022, compartió los objetivos de la agencia de reino unido en temas de mercados digitales. En específico, Cardell mencionó cómo en la CMA se están evaluando diferentes fusiones y adquisiciones que puedan tener efectos en el mercado británico, en cualquier nivel de la cadena de producción, e incluso cuando alguna de las empresas que intervienen en la transacción no es británica.
En su intervención, Cardell aclaró que la mayoría de las adquisiciones no impiden la competencia, y algunas incluso pueden mejorarla. En un mercado competitivo, la actividad de fusiones y adquisiciones puede permitir que las empresas aceleren la innovación, amplíen su oferta de productos y reduzcan sus precios. Sin embargo, también señaló que existen casos en donde las fusiones pueden crear o consolidar el poder de mercado de una manera que no se revierte fácilmente. Esto puede ocurrir cuando se fusionan dos competidores directos, pero también puede derivarse, por ejemplo, de la adquisición de un posible competidor futuro.
Por otro lado, Cardell abordó el debate sobre la extraterritorialidad del régimen de control de fusiones y adquisiciones. Al respecto, indicó que el papel de la CMA es proteger a los consumidores y empresas del Reino Unido de las fusiones anticompetitivas. Asimismo, la expositora sostuvo que los acuerdos sobre los que la CMA tiene jurisdicción no se limitan a las fusiones que involucran a una empresa del Reino Unido o a aquellas que afectan principalmente a esta jurisdicción. Esto pues un acuerdo entre dos empresas que se encuentran fuera del Reino Unido y que tiene su «centro de gravedad» en otro lugar, también puede llegar a tener un efecto material en el mercado del Reino Unido.
En muchos casos, las operaciones internacionales pueden alcanzar el umbral de facturación del Reino Unido (i.e., volumen de negocios de la empresa que se adquiere supera los 70 millones de libras esterlinas). En otros casos, estas operaciones pueden caer dentro de la jurisdicción de la CMA porque cumplen con la prueba de participación en la cadena de suministro (i.e., empresas que se fusionan suministrarán más del 25% de un bien o servicio en el Reino Unido, o una cantidad sustancia del mismo).
Para Cardell, esta prueba de participación en la oferta no es arbitraria ni impredecible. Si bien su enfoque tiene un cierto grado de flexibilidad, la CMA no ha excedido su mandato legal en la aplicación de este test (que es analizar transacciones que producen un impacto en los mercados del Reino Unido).
En la mesa de Enforcers también expuso Gwendolyn J. Cooley (Assistant Attorney General for Antitrust, Office of the Attorney General, Madison, Wisconsin). El abogado indicó cómo los general attorneys de diferentes Estados han iniciado casos que buscan proteger al mercado y a los consumidores, incluyendo controversias de mercados digitales.
Al respecto, mencionó que Nueva York presentó una demanda contra CVS Health Corp. (cadena de farmacias) en la corte estatal de Nueva York en julio de 2022, alegando que dicha empresa violó las leyes antimonopolio al exigir a los hospitales y a las clínicas utilizar exclusivamente una empresa subsidiaria de propiedad de CVS, para procesar las prescripciones de medicamentos realizadas bajo un programa público (340B Program).
Asimismo, expuso que, en enero de 2022, un grupo de 48 estados liderados por Nueva York, solicitaron al tribunal de distrito federal reinstaurar la demanda por la cual se impugnó las adquisiciones de Instagram y WhatsApp por parte de Meta (ver nota CeCo: “Los disparos de la autoridad de competencia de EE.UU. contra Facebook”). El circuito de D.C. escuchó el argumento oral en septiembre y la decisión está pendiente.
Además, en agosto de 2022, el fiscal general del Distrito de Columbia, Karl Racine, presentó una apelación contra la desestimación de la demanda interpuesta contra Amazon, decretada por el tribunal de primera instancia de D.C. La demanda alegaba que Amazon usa su posición de dominio en el mercado minorista en línea (online) para mantener precios artificialmente altos para consumidores y vendedores, mediante el uso de una cláusula orientada a evitar que los vendedores externos ofrezcan productos en otros mercados a precios más bajos o con mejores condiciones que las ofrecidas en Amazon. Gwendolyn también expuso que, en septiembre de 2022, el fiscal general de California presentó una demanda en el tribunal estatal de California desafiando las cláusulas de la nación más favorecida de Amazon en virtud de la Ley de Competencia Desleal de California y la Ley Cartwright (ver nota CeCo: “Llegó el turno de Amazon”).
Gwendolyn hizo especial énfasis en que el Departamento de Justicia de los Estados Unidos y 11 fiscales generales estatales continúan con las demandas antimonopolio contra Google que se presentaron en octubre de 2020 en el Distrito de Columbia (ver nota CeCo: “Claves para entender demanda de DoJ contra Google”).
Por otra parte, en su intervención, Gwendolyn explicó cómo los fiscales generales de los estados no solo se preocupan por las leyes de competencia, sino también por las realidades a las que se enfrenta cada Estado. Finalmente, reiteró que la relación con la FTC es de vital importancia para asegurar mercados más competitivos, en especial cuando se trata de decidir acerca de los compromisos que ofrecen las empresas para terminar con prácticas anticompetitivas.
Jonathan Kanter (Assistant Attorney General, Department of Justice, Antitrust Division) comenzó su intervención aduciendo que el DOJ se encuentra trabajando en casos muy complejos y con especial dedicación al público. Para Kanter, el momento actual al que nos enfrentamos representa el más importante de los últimos 100 años de la historia del derecho de la competencia.
Kanter también sostuvo que el DOJ está completamente comprometido con hacer cumplir la ley. En el caso de las fusiones y adquisiciones, indicó que el mayor éxito ha sido la disuasión. En la misma línea, Kanter mencionó que el DOJ está haciendo cumplir la sección 8 de la Ley Clayton, mencionando que tienen 20 investigaciones abiertas y que podría haber más. En palabras de Kanter: “Section 8 of the Clayton Act has been law since 1914, but never in our country has there been systematic enforcement … until now” (ver especial de la ABA de la plataforma MLex, «New frontiers for antitrust«).
Asimismo, Kanter hizo énfasis en la adquisición propuesta por Penguin Random House de Simon & Schuster, en donde el derecho al trabajo prevaleció y los empleados de las editoriales fueron debidamente protegidos (ver nota CeCo: “Penguin: Tribunal de EE.UU. bloquea adquisición de editorial”)..
Por otro lado, para Kanter, el objetivo es desconcentrar la economía, señalando que tenían muchas investigaciones en camino y relacionados con la Sección 2 del Sherman Act (sobre monopolización). Adicional a esto, Kanter reconoció que la realidad y los mercados han cambiado y que la agencia está dispuesta a reconocer estos cambios. Asimismo, sostuvo que hay nuevos casos que incluyen los mercados laborales, en donde las empresas acuerdan no contratar empleados (ver nota CeCo: “Primera sanción para un caso de colusión laboral”). Para Kanter estos casos representan daños reales, en términos de afectación de vida de la persona, y precisamente esos son los casos que quiere analizar el DOJ.
En términos de nivel político, Kanter hizo hincapié en que la administración Biden se ha enfocado en hacer cumplir las leyes de competencia en todos los niveles del gobierno y de manera efectiva. Un ejemplo de cómo existe mayor presencia estatal para hacer cumplir las normas es el rol del DOJ como Amicus Brief en diferentes demandas. Kanter también indicó que, para tener mayor presencia y con mayor efectividad, el DOJ está expandiendo su conocimiento (y una forma de hacerlo es contratando economistas de clase mundial).
Por último, frente al debate que muchos académicos han propuesto sobre dar un paso al lado de la Escuela de Chicago, Kanter indicó que hay mucha discusión doctrinal y el trabajo del DOJ es hacer cumplir la ley (ver nota CeCo: “Responsables del declive en la aplicación de la ley de competencia: ¿Escuela de Chicago o grandes empresas?”).
Lina Khan (Chair, Federal Trade Commission) empezó su intervención diciendo que en la FTC reconocen los principales problemas en materia de competencia y están haciendo cumplir la ley, observándola de cerca y teniendo en cuenta los casos especiales.
Por ejemplo, Khan señaló que es un objetivo de la FTC hacer cumplir la Sección 5 de la FTC Act (sobre “Unfair Methods of Competition”), para lo cual resaltó que, para que un método sea considerado como “injusto” (unfair) se debe analizar la deslealtad de la conducta, que esta sea excluyente y que tenga un impacto negativo en la competencia (ver nota CeCo: “El nuevo enfoque de la FTC sobre competencia desleal”).
Por otro lado, frente a la propuesta de la FTC de prohibir los acuerdos de no competencia (ver nota CeCo: “EE.UU.: Facultades de la FTC para regular los pactos de no competencia”), Khan sostuvo que se han analizado casos como los de guardias de seguridad y los fabricantes de vidrio, en donde la FTC determinó que el efecto agregado de dichas clausulas fue lo que afectó el mercado. Asimismo, Khan aclaró que la agencia de competencia evidenció el efecto de esas cláusulas sobre la competencia y cómo estas impiden la nueva formación de negocios.
Khan también expuso que la Sección 6(g) de la FTC Act (sobre “Classification of corporations; regulations”) se reactiva para promulgar normas y regulaciones. Asimismo, mencionó que en los instrumentos normativos, los estudios de mercado son de particular relevancia. Esto se ha evidenciado, por ejemplo, después de la pandemia, donde las interrupciones en la cadena de suministro afectaron la composición del mercado. Según Khan, esto es así porque los mercados evolucionan y la FTC debe adaptarse a dichos cambios. Por esto, las guías de fusiones y adquisiciones deben reflejar dichas permutaciones. Un caso especial, es el de los mercados digitales.
Khan también explicó cómo en las reuniones de la FTC, el público puede acercarse y hablar con la agencia. Finalmente, frente a los compromisos que ofrecen las empresas en temas de fusiones, Khan sostuvo que la FTC necesita recuperar la herramienta de restauración de derechos, ya que se necesitan remedios para enfrentar adecuadamente los riesgos anticompetitivos. Asimismo, señaló que actualmente la autoridad está enviando órdenes de desistimiento que, de ser incumplidas, pueden generar demandas civiles.
Margrethe Vestager comenzó señalando que la regulación en temas de competencia jamás había sido tan importante como ahora. Esto pues se requieren mercados disputables, pues los reemplazos (entre productos o tecnologías) han impulsado la innovación.
A modo de ejemplo, Vestager explicó cómo la Comisión Europea bloqueó la adquisición de Grail por parte de Illumina. La Comisión descubrió que Illumina habría tenido la capacidad y el incentivo para participar en estrategias de ejecución hipotecaria contra los rivales de Grail, basándose en una teoría innovadora del daño para prohibir una transacción vertical. Si bien la decisión establece que está protegiendo la competencia real, la afirmación de que la fusión “sofocaría la innovación” ocupa un lugar destacado en su razonamiento.
En noviembre de 2022, Illumina presentó una apelación, atacando tanto los aspectos procesales como sustantivos de la decisión de la Comisión, así como también las medidas provisionales decretada (que exigen a Illumina mantener a Grail independiente). Si bien la apelación aún está pendiente, el 5 de diciembre de 2022 la Comisión envió una hoja de cargos a las partes, informándoles acerca de las medidas previstas para rescindir el acuerdo. Cabe notar que este caso fue la primera vez que la Comisión ejerció una interpretación controversial sobre el Artículo 22 del Reglamento de Concentraciones de la Unión Europea, el cual permite revisar las fusiones que no alcanzan los umbrales de notificación de ninguna autoridad nacional.
Vestager también aprovechó la oportunidad para hacer especial mención a la implementación del Digital Markets Act (DMA), con el cual se crean obligaciones especiales para los denominados gatekeepers buscando un mercado más justo y contestable (ver nota CeCo: “La DMA y su acople al derecho de competencia europeo”). Para ejemplificar esto, la comisionada explicó cómo en el caso Google la compañía intentaría proteger su monopolio en el mercado de búsquedas mediante prácticas de vinculación y con cláusulas de fragmentación, y cómo en el caso Amazon, la recolección de datos le otorga a la plataforma una gran ventaja competitiva frente a sus competidores. En este sentido, para Vestager, con el DMA se puede cambiar la percepción del mercado y con esto el comportamiento de los agentes. Ese es el enfoque actual de la Comisión, el cual es de alta prioridad porque necesitan cambiar el comportamiento en el mercado digital.
Por último, frente a los subsidios extranjeros, la Comisionada comentó que es un tema complejo que requerirá tiempo para ser debidamente analizado. Sin embargo, señaló que es un objetivo común de la Comisión Europea hacer que los mercados sirvan a las personas, para lo cual se requiere una comunidad (de Estados) en donde todos busquen hacer cumplir la regulación.
