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En marzo de este año, la plataforma especializada en derecho y economía de la competencia Concurrences (fundada el 2004), otorgó los “Antitrust Writing Awards” a los mejores artículos académicos sobre libre competencia publicados durante el año 2022.
El Comité Editorial de Premios de Concurrences revisó los 345 artículos académicos que se nominaron para la categoría “Best Articles”, seleccionando a un conjunto de ganadores por cada sub-categoría (i.e., antitrust general, prácticas concertadas, conductas unilaterales, fusiones, propiedad intelectual, enforcement privado, temas de fronteras, aspectos procesales, digital y economía).
En CeCo, con miras a difundir las discusiones y análisis que ofrecen estos artículos (principalmente enfocados en EE.UU. y Europa) entre los practicantes y académicos de nuestra región, asumimos la tarea de revisar y resumir la gran mayoría de los artículos que ganaron este premio y que tienen o pueden tener un impacto en Latinoamérica.
En este contexto, esta nota se refiere al artículo “Antitrust and Innovation Competition” (2022), del economista Daniel F. Spulber (Northwestern Kellogg School of Management), que fue el ganador de la categoría de Economía. El autor sostiene que las autoridades de competencia deben actualizar sus esquemas de análisis económico, dejando de lado las teorías tradicionales de competencia perfecta e imperfecta, y adoptando en cambio la rama emergente de la “Economía de la Tecnología e Innovación”.
La tesis de Spulber es que los enfoques económicos aplicados por los agentes encargados de diseñar y aplicar el derecho de la competencia se han quedado atrás en relación con el desarrollo y avance de la competencia en innovación.
¿Qué es la “competencia en innovación”? Esta dinámica de competencia, en el contexto del siglo XXI, se refleja en diversas estrategias de negocios (p. ej., plataformas digitales e inversión en activos intangibles), y desarrollos tecnológicos (p. ej., tecnologías de propósito general o “GPT”, inteligencia artificial, cloud computing, procesamiento de big data, internet of things y robótica).
De acuerdo a Spulber, la “caja de herramientas” del enfoque económico tradicional del siglo XX ya no daría buenos resultados, corriendo el riesgo de impedir u obstaculizar conductas pro-competitivas y eficientes. Así, dicho enfoque debería ser reemplazado por los esquemas de análisis que ofrece la escuela de “Economics of Technology & Innovation”. Esta corriente ofrecería elementos de análisis más adecuados para evaluar variantes competitivas distintas al precio (p. ej., calidad, privacidad, confiabilidad), eficiencias de más largo plazo (dinámica) y nuevas estrategias de negocios fundadas en cambios tecnológicos (p. ej., métodos de transacción y diferenciación vertical de productos).
En este marco, el enfoque económico tradicional, fundado en la teoría de competencia perfecta e imperfecta, funciona bien en mercados con productos homogéneos en los que no se producen cambios tecnológicos relevantes, pero no en aquellos en que existe competencia en innovación. Esto pues, entre otras cosas, dicho enfoque tradicional asume: (i) que las transacciones no tienen costos, de modo que no registra adecuadamente las innovaciones en los métodos de transacción, (ii) que las empresas “toman” los productos y la tecnología como dados, de modo que no registra adecuadamente la innovación en dichas variables, y (iii) que las empresas maximizan sus ganancias manejando la producción (Q) en base a los precios (P) que “toman” en el mercado, sin diseñar estrategias organizacionales, de modo que no registra correctamente la innovación en los métodos de negocios.
En esta misma línea, otra crítica de Spulber al enfoque tradicional es la definición de poder de mercado como la capacidad de subir los precios. Esta definición, sumada a la noción neoclásica de la teoría de precios de la Escuela de Chicago (que priorizaría la eficiencia estática por sobre la dinámica), llevaría a que la aproximación de las agencias de competencia a las conductas de monopolización, colusión y licenciamiento de derechos de propiedad intelectual (PI) se guíe -casi exclusivamente- por la competencia en precios. Esto podría conducir a error (de tipo II, es decir, falsos negativos), al calificar como anticompetitivas conductas en base al aumento de precios (o de markups), cuando en realidad producen un aumento en el bienestar social.
En este contexto, para ilustrar cómo la utilización del markup precio-costo puede inducir a error, el economista plantea dos escenarios hipotéticos. En el primer escenario existe un producto tradicional (“A”); el costo de producirlo es $8, su precio es $10 y el beneficio que le reporta al consumidor es $30. En el segundo escenario existe un producto mejorado (“B”); el costo de producirlo es $20, su precio es $35 y el beneficio que le reporta al consumidor es $65. Un análisis centrado en el markup sugeriría que el primer escenario es mejor al segundo, pues el markup es de 2, mientras que el del segundo es de 15. Sin embargo, desde la perspectiva del bienestar del consumidor, el segundo escenario es más deseable, pues la valorización del producto “B” es $35 más que la del producto “A”.
En esta línea, Spulber también critica los resabios del paradigma “SCP” (structure-conduct-performance). De acuerdo a este modelo, en un mercado con pocas empresas (es decir, con una estructura concentrada), tendería a observarse una conducta monopólica que, a su vez, implicaría un desempeño ineficiente. Así, por ejemplo, el uso del índice (estructural) HHI para predecir conducta y desempeño sería un resabio de este tipo de análisis. Según Spulber, este índice no sería útil para analizar mercados con pocos actores (o incluso con uno solo) en los que existe alta competencia en innovación.
De acuerdo a Spulber, la competencia en innovación exige la aplicación de una regla de la razón más amplia, que permita ponderar de forma más adecuada aquellas variables distintas al precio que son relevantes para las innovaciones tecnológicas (p. ej., calidad, confiabilidad, interoperabilidad y privacidad). Por ejemplo, si bien los automóviles eléctricos son más costosos que los de combustible, una agencia de competencia debería registrar los beneficios que traen los primeros para el bienestar del consumidor en materia de calidad (p. ej., rango o bajas emisiones). Cabe notar que este tipo de razonamiento también se puede encontrar en el artículo de la actual presidenta de la FTC, “Amazón’s Antitrust Paradox” (Khan, 2017, p. 737).
En este marco, una forma de medir la calidad de una innovación asociada a un nuevo producto es considerar indicadores cualitativos y cuantitativos asociados a la innovación tecnológica, tales como: el número de patentes involucradas, su calidad técnica, la valoración de dichas patentes en el mercado (considerando el precio de sus licencias), y el monto de los gastos en I+D en que se incurrió para su creación.
Entre los tipos de “competencia en la innovación” sobre variables distintas al precio que analiza Spulber, se encuentra la rivalidad entre plataformas digitales. Estas compiten a través de cambios tecnológicos orientados a reducir los costos de transacción. Esto, a través de la búsqueda de equilibrios óptimos entre los distintos “lados” de la plataforma (p. ej., desarrolladores de app y usuarios) y el aprovechamiento de efectos de red. Así, por ejemplo, para atraer al lado de los “vendedores” (desarrolladores de app), las plataformas compiten ofreciéndoles servicios especializados, tales como mesas de ayuda o interfaces de programación de aplicaciones (APIs) específicas.
En segundo lugar, el autor sugiere que este análisis -bajo la regla de la razón- debería considerar un horizonte temporal más largo, que sea congruente con el proceso evolutivo de cada industria. En este sentido, Spulber señala que las pérdidas de corto plazo de una empresa, ni tampoco sus ganancias posteriores, deben ser consideradas como un indicador de monopolización o exclusión, sin considerar el proceso de innovación de forma holística. En otras palabras, en procesos de innovación con altos niveles de incertidumbre y riesgo, las pérdidas no deben entenderse como predatorias ni las ganancias supra-competitivas como monopólicas. Al respecto, puede resultar interesante contrastar esta visión con la de Ezrachi y Stuck, en su paper “Toxic Innovation in the digital economy” (ver nota CeCo).
Spulber reconoce que la jurisprudencia de las cortes de EE.UU. han tendido a mejorar su entendimiento acerca de la relación entre PI y competencia. Para el autor, las claves de esta mejora son 2: (i) la expansión de la regla de la razón y la correlativa disminución de la regla per se, y (ii) la comprensión de que ciertas controversias que involucran derechos de PI deben ser materia de juicios de responsabilidad extracontractual (tort) o contractual, pero no de derecho antitrust.
Respecto a la primera clave, el autor destaca el fallo de Illinois Tool Works v. Independent Ink (2005), en el cual la Corte Suprema eliminó la presunción de que una patente confiere poder de mercado a su titular (presunción que había sido creada en el caso previo Jefferson Parish v. Hyde, de 1984). En concreto, en el caso Illinois Tool Works, sobre venta atada, la Corte determinó que, para probar que una empresa tiene poder de mercado respecto al producto atante, no basta con constatar la existencia de una patente, sino que debe realizarse un análisis económico de efectos.
Respecto a la segunda clave, el autor destaca el caso FTC v. Qualcomm, resuelto por la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito (ver nota CeCo). En su sentencia, la Corte rechazó la demanda de la agencia de competencia estadounidense, advirtiendo que las disputas de patentes que allí se discutieron no eran materia de derecho antitrust, sino de responsabilidad extracontractual y/o contractual. Así, por ejemplo, las alegaciones de incumplimiento de los compromisos FRAND requeridas por una organización de fijación de estándares respecto a la licencia de una patente declarada como “esencial”, sería una controversia netamente contractual (para el concepto de “patente esencial”, ver nota CeCo).
Ahora bien, sin perjuicio de estos avances, Spulber también identifica casos que reflejan un erróneo entendimiento de la competencia en innovación. Por ejemplo, se refiere al caso FTC v. Actavis (2013), en el cual la Corte Suprema consideró que un “pago inverso” (reverse payment), incluido como condición en un contrato de transacción entre empresas farmacéuticas, producía efectos anticompetitivos. Esto pues, de acuerdo al autor, la prohibición u obstaculización de estos pagos no solamente debilitaría los derechos de patente, sino que además disminuiría los incentivos de los laboratorios genéricos a embarcarse en litigios orientados a impugnar la validez de las patentes (ver nota CeCo). Esta crítica, sin embargo, pareciera no considerar que un pago inverso, a diferencia de una declaración de invalidez de una patente, internalizaría en favor del laboratorio demandante el beneficio que dicha declaración podría producir para la sociedad (al disponibilizar una tecnología antes protegida).
Ahora bien, por el lado de las directrices de soft-law, Spulber reprocha la política diseñada por el Departamento de Justicia en conjunto con la Oficina de Patentes y Marcas, y el Instituto Nacional de Estándares Tecnológicos de EE.UU., en materia de enforcement de patentes esenciales (“Licensing Negotiations and Remedies for Standards-essential Patents”, 2021). De acuerdo a esta política, cuando un potencial licenciatario de una patente esencial (o “SEP”) manifiesta su disposición de compensar -bajo un compromiso FRAND- al titular de dicha patente por una infracción pasada, entonces el titular no debería demandar el cese de la conducta (injunctive relief), sino proseguir con la negociación. Según Spulber, esta política debilitaría el derecho de patente y permitiría al potencial licenciatario adoptar una estrategia hold-out (esto es, rechazar el estándar tecnológico patentado con el fin de disminuir el royalty de la eventual licencia). Para Spulber, el derecho antitrust simplemente no debería ser usado para regular las negociaciones de licencias de patentes (ni aún cuando estas son “esenciales”).
Por otra parte, Spulber también se refiere a la cooperación entre empresas y su relación con los derechos de PI. Al respecto, sugiere que en los mercados en que existe alta competencia en innovación existe también mayor cooperación. Esta cooperación permitiría lograr economías de escala, integrar conocimientos complementarios y combinar capacidades productivas o comerciales.
De acuerdo al economista, esta cooperación puede adoptar distintas formas, tales como: desarrollo de estándares tecnológicos, licencias cruzadas de derechos de PI, pools de patentes y consorcios de I+D (al respecto, ver artículo CeCo “Acuerdos de I+D, Competencia y PI”). En este sentido, el autor propone que el derecho de la competencia debería reconocer que estas formas de cooperación suelen producir más efectos pro-competitivos que anticompetitivos, operando la PI como un vehículo para combinar -jurídicamente- factores de producción complementarios (sinergias).
Por último, Spulber sugiere que la PI no debería ser considerada como una facilidad esencial (para efectos de imponer sobre su titular un deber de compartir). Para el economista, lo recomendable es permitir las ganancias supra-competitivas del titular del derecho de PI, para así incentivar al resto de los agentes económicos a desarrollar sus propias facilidades (lo que produciría beneficios para el consumidor sostenibles en el tiempo). Este criterio estaría alineado con el razonamiento del famoso caso Verizon Communications v. Trinko (2003), en el que la Corte Suprema afirmó que lo que incentiva la innovación es la oportunidad de cobrar precios monopólicos.
Finalmente, Spulber sugiere que el control de las fusiones en mercados con innovación debería poner mayor atención a los efectos que estas producen sobre variables distintas del precio. En este sentido, el autor reconoce que esto ya se hace. Así, por ejemplo, la Guía de Fusiones Horizontales de EE.UU. (2010) señala que las agencias de competencia deben evaluar si la fusión en cuestión mejora la habilidad de las empresas involucradas para realizar I+D (párr. 31). En el mismo sentido, se puede mencionar la Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales de la Fiscalía Nacional Económica (2021, pp. 30-31).
Sin embargo, Spulber sugiere que la política de fusiones debe mirar más allá de las inversiones en I+D. Así, el análisis debería profundizar acerca de la forma en que interactúan el nivel de competencia (entre productos) y el nivel de innovación en una industria o sector determinado. En esta línea, se vuelve necesario examinar qué incentivos tienen las empresas para innovar en un determinado mercado, dependiendo de: (i) la presión competitiva que enfrenten en el escenario pre-innovación (tanto de los agentes “líderes” del mercado, como de los “seguidores”), y (ii) las rentas que esperarían ganar en un eventual escenario post-innovación.
Así, por ejemplo, si una empresa “A” está compitiendo de cerca (neck-to-neck) con una empresa “B” en base a tecnologías similares, tendrá incentivos a “escapar” de esta dinámica mediante la introducción de una innovación tecnológica que le permita, en el escenario post-innovación, mejorar sus rentas (Aghion et al, 2005). En este marco, Spulber sugiere que el análisis de fusiones debería considerar estos aspectos, evaluando si la reducción de competencia que produce una operación de concentración horizontal, aumenta o disminuye los incentivos a innovar considerando el tipo de dinámica competitiva que se está desarrollando en el mercado.
Sin duda, varias de las sugerencias teóricas de Spulber se pueden observar en decisiones recientes de las autoridades de competencia.
En el caso particular de Chile se puede mencionar, a modo de ejemplo, la Sentencia Nº176/2021 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (sindicato de taxistas contra Uber y otros), en el cual el tribunal consideró el rol de la innovación en la competencia, distinguiendo entre cambios tecnológicos disruptivos e incrementales. Asimismo, se puede considerar la aprobación de la fusión de Uber con Cornershop (2020), en que la Fiscalía Nacional Económica consideró los respectivos procesos de I+D de las empresas involucradas para evaluar los efectos de dicha concentración.
Artículo “Antitrust and Innovation Competition” (2022), de Daniel F. Spulber
Artículo “Toxic Innovation in the digital economy” (2022), de A. Ezrachi y D. Stuck
Artículo “Amazón’s Antitrust Paradox” (2017), de L. Khan
