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El día 25 de abril se desarrolló una nueva versión del Desayuno Virtual de ForoCompetencia. En esta ocasión, se abordó la intersección entre la libre competencia y los mercados laborales. Esta versión estuvo moderada por Esteban Greco, consultor internacional de libre competencia y economía regulatoria, y contó con la participación de las abogadas Leonor Cordovil, especialista en libre competencia, anticorrupción y comercio internacional, y socia de Grinberg Cordovil Abogados, y Claudia Lemus, Profesora de la Universidad Queen Mary de Londres, con magíster en derecho de la competencia.
El seminario inició con una alusión de Julián Peña, sobre la actualidad de este tema. Esto se habría plasmado en la emisión, por parte de la la Federal Trade Comission, de una regla que prohíbe las cláusulas de no-competencia (ver nota CeCo “La visión anglosajona sobre la libre competencia y los mercados laborales”, y columna de A. Schopf y J. Wilenmann “La caída de las cláusulas de no competir”).
En los últimos años ha surgido una tendencia creciente entre diferentes autoridades de competencia de impugnar acuerdos anticompetitivos en el mercado laboral. Entre ellos, se incluyen los acuerdos “no-poach” –donde empresas se comprometen a no solicitar o contratar a trabajadores de otras firmas–, y los acuerdos “wage-fixing” –donde empresas acuerdan aspectos relacionados a las condiciones laborales de sus empleados, como, por ejemplo, su remuneración (al respecto, ver nota CeCo “ABA 2022 Spring Meeting: No-poach agreements y wage-fixing agreements en las distintas jurisdicciones”).
Además, aspectos laborales también han sido incluidos en el control de fusiones. Ello puede observarse en la Guía de Fusiones estadounidense de 2023, donde se establece que una fusión no puede resultar en una reducción de la competencia en el mercado laboral (ver Nota CeCo “La nueva (y oficial) Guía de Fusiones de la FTC y DoJ: Contenido, modificaciones y alcances”).
En este contexto, las panelistas del ForoCompetencia analizaron casos en Latinoamérica donde se abordó la interacción entre la libre competencia y los mercados laborales (sobre la –hasta ahora- escasa jurisprudencia en Latinoamérica sobre este tema, ver “Las autoridades de libre competencia en América Latina ante ilícitos en el mercado laboral”). Asimismo, se refirieron a los desafíos que surgen de dichos casos, y compartieron sus opiniones al respecto.
Como punto inicial, Leonor Cordovil destacó que la interacción entre el ámbito laboral y la libre competencia no es un fenómeno reciente. No obstante, apenas en los últimos cuatro años han surgido casos significativos en esta temática, y Brasil no ha sido ajeno a esto.
En esta línea, mencionó el procedimiento administrativo llevado a cabo por el CADE sobre el denominado caso “MedTech”. En él, se investiga un presunto cartel entre los departamentos de recursos humanos de destacadas empresas farmacéuticas y de proveedores de servicios y equipos médico-hospitalarios, quienes habrían compartido información competitivamente sensible sobre sus empleados, incluyendo condiciones de contratación, ajustes salariales y beneficios otorgados.
En relación a este caso, Cordovil identificó tres desafíos fundamentales para el CADE. El primero se vincula con la definición de mercado relevante. Este surge puesto que, si bien todas las empresas involucradas operan en el sector del cuidado de la salud, no compiten directamente entre ellas en cuanto a los productos que ofrecen. Por lo tanto, surge la interrogante de si la aplicación del derecho de la competencia en este caso se deriva del hecho de que estas empresas están compitiendo por trabajadores, o no.
El segundo desafío mencionado por la expositora radica en determinar si en este caso se presenta un acuerdo de no contratación (no-poach agreement), un acuerdo de fijación de salarios (wage-fixing agreement), o si existe únicamente un intercambio de información sensible. Esta distinción es crucial, dado que la constatación de cualquiera de los dos primeros acuerdos implicaría la presencia de un cartel, dotando mayor gravedad el asunto (y gatillando además la aplicación de la regla per se).
El tercer y último desafío identificado por Cordovil se centra en la sensibilidad del intercambio de información y su verdadero impacto en la competencia. Ello, puesto que a partir de este tipo de casos surge la pregunta de si, por ejemplo, compartir información sobre trabajadores con discapacidad afecta la competencia entre las empresas o si, en cambio, el uso de esa información está permitido para ayudar a esos trabajadores. En este sentido, Cordovil mencionó que el CADE debe enfrentar el reto de determinar qué información se considera realmente sensible.
Posteriormente, Claudia Lemus abordó dos casos que actualmente están siendo investigados por la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia (“Superintendencia”), los cuales abarcan la interacción entre el mercado laboral y la libre competencia. Dichos casos, en particular, involucran al sector del fútbol masculino y femenino de dicho país.
El caso en el sector de fútbol masculino involucra una investigación contra 16 clubes de fútbol y la DIMAYOR (organización de campeonatos de Fútbol Profesional Colombiano), debido a un presunto esquema que habría tenido lugar entre 2018 y 2021. Este esquema, según las acusaciones, se orientaba a impedir la contratación de al menos 16 jugadores de fútbol como represalia por haber finalizado sus contratos con sus antiguos empleadores. En este contexto, la Superintendencia identificó que el mercado afectado fue el de los derechos deportivos de los jugadores en Colombia, el cual abarca los contratos vigentes que los jugadores mantienen con sus empleadores.
En relación con este caso, Lemus identificó dos desafíos clave. El primer desafío se relaciona con la falta de precedentes, ya que es la primera vez que la autoridad de competencia colombiana aborda un caso similar.
Por su parte, el segundo desafío está asociado con la posible aceptación de garantías para terminar anticipadamente este caso. Ello, puesto que en otras jurisdicciones, como en la Unión Europea, una vez que se determina que la autoridad podría imponer una sanción, no se negocian ni se aceptan garantías (al respecto, ver artículo CeCo “Evolución de la figura de garantías en investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia”).
Por su parte, en cuanto al caso de fútbol femenino, en septiembre de 2023, la Superintendencia inició una investigación contra 29 de los 36 clubes de fútbol, así como contra la Federación Colombiana de Fútbol y la DIMAYOR. A partir de dicha investigación, se determinó que entre 2017 y 2023, estas entidades habrían participado en la creación de un sistema que restringía la libre competencia en el mercado laboral de fútbol femenino. Dicho sistema estaba compuesto por cuatro factores.
El primer factor expuesto por la Superintendencia implicaba la creación, por parte de los investigados, de cláusulas contractuales tipo que limitaban la duración de los contratos de las futbolistas, así como también restringían el ejercicio de su derecho de imagen como deportistas.
El segundo factor involucraba cuestiones salariales, puesto que, según la Superintendencia, los investigados habrían establecido un techo y un piso salarial con efectos anticompetitivos para las jugadoras.
El tercer factor señalado por la Superintendencia indicaba que la negativa de la Federación Colombiana de Fútbol y la DIMAYOR a aceptar ayuda económica del Gobierno resultó en una limitación de la libre competencia, la que se manifestó en la falta de patrocinio y presupuesto para el desarrollo de la Liga Profesional de fútbol femenino.
Por último, el cuarto factor expuesto por la Superintendencia hacía referencia a un contrato entre la DIMAYOR y los transmisores de partidos de fútbol, el cual privilegiaba la transmisión de partidos de fútbol masculino sobre los de fútbol femenino. Según su criterio, esto también fomentaba un sistema anticompetitivo.
A partir de este caso, el principal desafío identificado por Lemus para la autoridad de competencia colombiana se sitúa en torno a la interpretación de qué conductas son realmente contrarias a la libre competencia. Esto, pues si bien desde su perspectiva, la fijación de un contrato estándar y la existencia de límites salariales efectivamente corresponden a prácticas anticompetitivas, resulta cuestionable si el rechazo de los clubes deportivos de recibir fondos estatales, o la mayor transmisión de partidos de fútbol masculino, también lo son. Por ello, señaló que establecer cómo estas acciones constituyen una verdadera limitación a la libre competencia representa un desafío para la Superintendencia (para una opinión más bien escéptica respecto de este asunto, ver la columna de M. Zink “La UFC, la FNE y los mercados laborales”).
Respecto a los casos mencionados, el moderador, Esteban Greco, consultó a las expositoras sobre las teorías de daño empleadas por la autoridad en estos asuntos, y sus opiniones al respecto (una exposición general de este asunto se puede ver en la Investigación CeCo “Competencia imperfecta en el mercado laboral”).
Claudia Lemus respondió que, en el caso del fútbol femenino, la teoría de daño propuesta por la Superintendencia se centró en la restricción de mejores oportunidades económicas para las jugadoras a causa del sistema anticompetitivo promovido por la Federación Colombiana de Fútbol y la DIMAYOR, la cual redujo las posibilidades de las jugadoras de lograr una mayor estabilidad laboral. Asimismo, la Superintendencia señaló que, a causa de este sistema, se habrían creado también barreras estructurales por razones de género en el mercado laboral de fútbol femenino.
Respecto a ello, Lemus expresó que concuerda con la teoría de daños propuesta por la Superintendencia en relación con la fijación de salarios y los estándares de contratos. No obstante, cuestionó si realmente se puso en peligro la estabilidad laboral de las jugadoras, así como también cuestionó la real existencia de una barrera estructural basada en el género.
Posteriormente, una pregunta del público centró la discusión en torno a la importancia del mercado del producto en cada uno de los casos mencionados.
Frente a ella, Leonor Cordovil señaló que la definición del mercado de producto no es relevante en el caso “MedTech”. Esto, puesto que, en su perspectiva, las empresas involucradas están realmente compitiendo por trabajadores, y no en términos de productos.
Por su parte, Claudia Lemus consideró que, en el caso de fútbol femenino, sí importa la definición del mercado del producto. Ello, puesto que la Superintendencia definió como mercado del producto a las jugadoras femeninas, estableciendo que un sistema supuestamente anticompetitivo habría obstaculizado su desarrollo profesional, y por consiguiente, impedido a los consumidores de gozar de un buen producto de calidad.
Para finalizar, ambas expositoras coincidieron en la relevancia de que las autoridades de competencia de diversas jurisdicciones investiguen en mayor medida la relación existente entre la libre competencia y los mercados laborales, especialmente en un contexto en el que los casos que abordan esta interacción han ido en aumento.
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