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Frente a las elecciones presidenciales que se avecinan en Chile, en CeCo nos propusimos aportar con una mirada descriptiva, neutral y comparativa, centrada exclusivamente en los programas de los candidatos, en sus aspectos económicos y de regulación, que pudieran tener incidencia en materias de libre competencia.
Para el programa del representante de Apruebo Dignidad, Gabriel Boric, a continuación, describimos someramente sus propuestas (i) para el sistema de protección de la libre competencia chileno; (ii) la relación entre Estado y Economía; (iii) medidas específicas para la pequeña y mediana empresa; y (iv) competencia en intereses y sectores específicos.
Prevenimos que el presente artículo fue elaborado en base al documento programático disponible durante las primarias presidenciales y que citamos al final de la nota.
El programa de Boric presenta una agenda antiabusos enfocada principalmente en reforzar las herramientas para la persecución de delitos “de cuello y corbata”.
Aunque este apartado de su programa no señala explícitamente (salvo en algunos casos, como veremos) a qué tipos específicos de delitos de “cuello y corbata” son aplicables las medidas generales que propone, entendemos, por sus referencias a la institucionalidad y normativa de libre competencia, que todas estas medidas también serían aplicables al delito de colusión.
En primer lugar, plantea fortalecer la figura de la delación compensada y el denunciante anónimo, incorporándose no sólo en materia de libre competencia -a través de la Fiscalía Nacional Económica (FNE)-, sino que también en temas de fiscalización tributaria, regulación tarifaria, ambiental y en otros sectores regulados por leyes especiales.
Además, se propone “la creación de la figura de la delación compensada en materia penal para aquellos delitos de corrupción y empresariales que hayan sido cometidos a través de una organización y en que el delator no sea el principal involucrado o la persona perteneciente a la más alta jerarquía de la organización corrupta”. Para evitar que en el ejercicio de la acción penal contra abusos empresariales “se generen ámbitos de impunidad”, el candidato aboga por eliminar el monopolio administrativo en el ejercicio de la acción penal en términos generales.
Como hemos comentado en varias ocasiones en este sitio, la titularidad de la acción penal para casos de colusión ha sido ampliamente debatida en distintas oportunidades, por ejemplo, a propósito del proyecto de ley anti-colusión, presentado por el Ejecutivo en marzo de 2020, como parte de su “agenda anti-abusos”, el cual aún sigue en tramitación. En ese contexto, tanto el Fiscal Nacional Económico como el presidente del TDLC han mostrado sus preocupaciones en cuanto a traspasar al Ministerio Público la acción penal en casos de colusión.
Por un lado, eliminar el monopolio administrativo en el ejercicio de la acción penal podría dañar seriamente el mismo mecanismo de delación compensada, la herramienta más relevante que tiene nuestro sistema actualmente para detectar carteles (al respecto, ver la opinión del Director de CeCo, “Déjà Vu y Colusión”). El presidente del TDLC, Enrique Vergara, lo ha puesto de la siguiente forma: “si alguien quiere confesar su participación en un cartel ante la FNE y sabe que en forma paralela se iniciará en su contra un juicio penal, en el que no tendrá las garantías que se le dará exención o atenuante de sanción, eso puede atentar contra el sistema”.
Por otro lado, el programa reconoce la necesidad de establecer reglas de coordinación entre el ente administrativo y el penal “para que los casos que se conozcan previamente por una de las instituciones puedan ser conocidos mediante la misma prueba por el otro”. También se busca otorgar beneficios en ambas sedes a quienes colaboren con las investigaciones, como el caso de los delatores.
Respecto del delito de colusión en específico, y en línea con la eliminación de la titularidad exclusiva de la acción penal, Boric también aboga por modificar el momento para el ejercicio de dicha acción, de modo que no deba esperarse la sentencia del Tribunal de Defensa de Libre Competencia (TDLC) para poder realizar acciones penales, sino que se pueda iniciar en cualquier momento por parte del Ministerio Público.
Una propuesta similar a esta se puede encontrar en el proyecto de ley Boletín N° 13204-07 (refundido con el boletín N° 13205-07) recientemente aprobado en la Cámara de Diputados. Una de las dificultades que identificamos en relación a dicho proyecto son los riesgos de que se produzcan sentencias contradictorias entre el TDLC, por una parte, y los tribunales con competencia en lo penal, por la otra (ver nota CeCo aquí).
En línea con el mencionado proyecto de ley, el programa del candidato también busca incorporar los delitos de colusión al catálogo de delitos por los que deben responder penalmente las empresas de acuerdo con la Ley N°20.393. Asimismo, se propone crear la figura del supervisor para las empresas condenadas, cuyo rol será “modificar la cultura empresarial criminógena y generar procesos que permitan minimizar la reiteración de los delitos”; junto con “establecer el comiso de ganancias como medida cautelar contra las empresas, incluso antes de que éstas sean formalizadas por el Ministerio Público”.
Otra propuesta de Boric en materia de delitos económicos es el establecimiento de un modelo de cumplimiento normativo forzoso para empresas con incumplimientos sistemáticos y que han demostrado tener una deficiente cultura corporativa. En estos casos, señala el programa, “se impondrá a la empresa un oficial de cumplimiento normativo con amplias facultades para implementar un modelo de cumplimiento. Si se demuestra que la empresa no ha resuelto se déficit en una auditoría posterior, podría llegarse incluso a intervenir su administración”.
Finalmente, el candidato también busca generar una “mayor transparencia y nuevo destino para los recursos obtenidos por multas administrativas, multas penales, y comiso”. Al respecto, propone que “el dinero obtenido mediante multas y otras sanciones pecuniarias (v.gr. comiso de ganancias), se destine en parte a un fondo común para la compensación de las infracciones cometidas y otra parte se quede en el organismo fiscalizador que las recaudó, en el caso de las multas administrativas”.
Desde un punto de vista más amplio de la economía, hay tres perspectivas transversales que enmarcan cada una de las propuestas programáticas de la candidatura de Boric, incluyendo las propuestas económicas: el feminismo, la transición ecológica justa y la descentralización.
Con estos ejes en mente, el programa está marcado por un fuerte énfasis en la idea de un Estado Emprendedor como articulador de la estrategia de desarrollo, el apoyo a pequeñas y medianas empresas (PYMES), pero también a cooperativas, para combatir la concentración de mercado y el empleo a nivel local y nuevas políticas industriales para sectores estratégicos tales como minería, turismo, la industria silvoagropecuaria, entre otros.
La visión del papel del Estado en la economía en el programa del candidato sigue muy de cerca los planteamientos de la economista italiana Mariana Mazzucato, profesora de Economía de la Innovación y el Valor Público de la University College London (UCL) y autora del libro “El Estado Emprendedor: Mitos del sector público frente al privado”, donde defiende el rol del sector público como un agente dinamizador de la economía, en tanto agente emprendedor e innovador -incluso más que el sector privado- que asume inversiones de alto riesgo y con alto impacto en el bienestar.
El gobierno de Boric pretende otorgar al Estado un rol activo y presente en el diseño y cocreación de mercados y ecosistemas de innovación.
La principal manifestación de esta visión estará en la creación de la Banca de Desarrollo. En concreto, el programa de Boric propone que la CORFO asuma el papel de Banco de Desarrollo, implementando políticas industriales y tecnológicas orientadas a “diversificar la matriz productiva, añadir valor agregado a la producción y generar las innovaciones necesarias para una economía sostenible”. Agrega también que “el banco tendrá como principios rectores la sostenibilidad, la igualdad de género y la descentralización”.
El Banco financiará emprendimientos innovadores, atraerá financiamiento y dará apoyo técnico. El Banco podrá también participar en parte de la propiedad de emprendimientos financiados que estén alineados con la visión de largo plazo y pueda socializar los beneficios apoyando nuevos proyectos. Será el Banco el encargado de llevar a cabo la política industrial y tecnológica, con especial énfasis en sectores tales como la minería (especialmente el uso del cobre y el litio), la producción agroindustrial, generación de energías renovables, la transformación digital y el desarrollo de ecosistemas de innovación en distintas regiones del país. Respecto a lo último, el programa contempla la creación de parques científico-tecnológicos y clusters industriales en las macrozonas norte, centro-sur y sur del país y tendrán fuerte vinculación institutos de educación superior. Será el Estado en coordinación con el sector privado quien promueva la realización de todos estos objetivos.
Otra manifestación del Estado Emprendedor del programa de Gabriel Boric es su propuesta de crear varias empresas estatales:
La propuesta programática de Boric tiene un fuerte énfasis en fomentar las pequeñas y medianas empresas y cooperativas, eliminando las barreras de entrada que existan y para poder competir en igualdad de condiciones “para que la “espalda económica” o el tamaño de la empresa no determine el acceso a determinados mercados”.
Además de reorientar fondos de emprendimiento u otorgar apoyo financiero a través de CORFO (Banco de Desarrollo), el programa plantea priorizar a las PYMES tanto en los proyectos de obras de infraestructura como en compras públicas.
Respecto a las obras de infraestructura, se pretende priorizar aquellos sectores en las que existe oferta de micro, pequeñas y medianas empresas, “con el fin de evitar la concentración de mercado y reactivar o generar los espacios para reemprendimientos y empleo a nivel local”. La focalización de las compras públicas en las PYMES será de acuerdo a objetivos socioeconómicos y con capacitación continua en diversos niveles, especialmente en digitalización y nuevas tecnologías.
El Estado podrá actuar como subsidiario, aval y/o copropietario a través del Banco de Desarrollo, siempre con reglas claras para cada tipo de participación o apoyo. En caso de insolvencia, podrá participar de la liquidación de hasta ese porcentaje del capital de la empresa o emprendimiento, para favorecer la recuperación del gasto y reemprendimiento.
El programa menciona una serie de mejoras al sistema de compras públicas vigente. La propuesta del candidato plantea que los concursos públicos han sido diseñados incorporando criterios exclusivamente económicos, dejando de lado otros objetivos sociales y medioambientales, por ejemplo.
También se plantea avanzar hacia un sistema de Convenio Marco para cada región o provincia, de tal modo que se adapten a las necesidades de las mismas, a su vez que coexista con los Convenios Marco a nivel nacional.
Así, las principales propuestas se enfocan en incluir obligatoriamente criterios de alto impacto social –como los de igualdad de género, inclusión, ecológicos, de innovación o similares–, aunque resguardando que la exigencia de estos criterios no afecte la posibilidad de acceso de las PYMES. También se plantea incluir criterios como la existencia de convenios colectivos con trabajadores sobre políticas y medidas para la conciliación y corresponsabilidad de la vida laboral y familiar.
Luego, el programa nuevamente menciona la promoción de PYMES, donde se propone crear clusters de PYMES para que puedan postular de manera colaborativa a licitaciones mayores, a través de la vinculación con los representantes de los gremios de los distintos sectores de la producción. Se pretende también fomentar la contratación de servicios y productos de PYMES y cooperativas.
Llama la atención la nula mención a la importancia de incluir o reforzar criterios de competencia y reglas claras y objetivas en las licitaciones públicas, como han insistido varios expertos del área (ver nota CeCo: “Las propuestas de Vergara, Valdés y Butelmann para mejorar la institucionalidad de libre competencia chilena”). Recordemos que uno de los principales problemas identificados por el Estudio de la FNE es que los convenios marcos no son competitivos, afectando en la calidad y costos de los proyectos adjudicados. De acuerdo al estudio, “en los últimos 5 años, un diseño de convenios marco priorizando la libre competencia podría haber significado, probablemente, ahorros sobre los $US 240 millones anuales, o un 11% del gasto total anual por compras a través de este instrumento”.
La propuesta principal consiste en avanzar hacia un Sistema Universal de Salud (FONASA Universal), al cual estarían afiliadas todas las las personas del país. En este diseño, las Isapres se transformarían en seguros complementarios voluntarios y el sector privado estará bajo un nivel de regulación importante, por ejemplo, con la prohibición de la integración vertical entre clínicas y aseguradoras privadas.
Respecto a medicamentos, se propone la fijación de precios de los medicamentos en toda la cadena de producción en el sistema privado. En este mismo sitio hemos dado seguimiento a otras iniciativas similares que se tramitan actualmente en el Congreso Nacional, en especial en el mercado de salud (Ver Nota Ceco aquí). Al respecto, es posible mencionar otras alternativas que han surgido en el debate, por ejemplo, facilitar la entrada de proveedores y regular la relación entre laboratorios y médicos a través de reducir las asimetrías de información existentes en estos mercados (ver FNE, Estudio de mercados de medicamentos 2020).
En el sector de telecomunicaciones, como ya adelantamos, Boric propone la provisión pública, mediante una empresa estatal, de redes de comunicaciones, para proyectos de infraestructura troncal pública y a la operación de Fibra Óptica. Se impondrá a los operadores incumbentes y a la nueva Empresa Pública de Telecomunicaciones una obligación de compartición de cierta infraestructura, por ejemplo, postes y ductos, de manera de reducir el costo de la inversión en el despliegue de redes.
Adicionalmente, buscaría implementar las recomendaciones de la OCDE de crear un organismo autónomo de regulación de telecomunicaciones, al que se trasladarán las responsabilidades de fiscalización alojadas en la SUBTEL. También propone modernizar la Ley General de Telecomunicaciones para que el espectro radioeléctrico “sea licitado, y no sea entregado en grandes requerimientos a las empresas como se hizo durante gran parte de los últimos 30 años. Además, se debe reducir los años de las licencias de 30 a 15 años”.
Estos aspectos de nuestro diseño institucional en telecomunicaciones han sido, de hecho, discutidos en sede de libre competencia. Algunos actores de la industria han hecho hincapié en la falta de independencia de la SUBTEL y la necesidad de pasar hacia un sistema de licitaciones en vez de un beauty contest (en base a requerimientos técnicos), como se hizo hasta antes de la reciente licitación por las bandas de espectro para 5G (ver también Nota CeCo aquí).
Documento “Propuestas Programáticas para el nuevo Chile 2022-2026”.
Programa disponible en la web, www.boricpresidente.cl/propuestas (última consulta: 6 de octubre 2021).
