¿Independencia de jure o de facto? Un análisis del INDECOPI a la luz de las investigaciones de Ty-Cheng Ma

17.05.2023

CeCo Perú

La teoría microeconómica enseña que la competencia es de suma importancia para el funcionamiento de las economías de mercado. Promover la competencia permite los consumidores dispongan de opciones de consumo de bienes y servicios ofertados por empresas que se ven incentivadas a ser eficientes en sus procesos productivos e innovar en el tiempo para atender las preferencias de los clientes, y adaptarse a las circunstancias cambiantes en el tiempo (Mankiw, 2009). Ciertamente, estas bondades de la competencia no se logran automática o espontáneamente, sino que requiere un respaldo desde el Estado, como las leyes y agencias de competencia (OCDE, 2018).

El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) es el organismo competente de la tutela de la competencia en todos los sectores de la economía en el Perú (a excepción del sector de telecomunicaciones, denominado OSIPTEL).

En sus 30 años de existencia, la autonomía funcional, técnica, económica, presupuestaria y administrativa del INDECOPI no ha estado exenta de algunas decisiones de política que, por el contrario, ponen en riesgo todos los esfuerzos realizados por la entidad para tutelar de manera más eficaz la defensa de la competencia y lograr un mejor funcionamiento de los mercados. Ejemplos de dichas decisiones ha sido designar, en los últimos tres años, como responsables del directorio de la entidad a personas con escasa o ninguna experiencia en los temas de competencia y/o propiedad intelectual; o que, ni bien designadas, éstas solicitan la renuncia de directores y secretarios técnicos responsables (y con vasta experiencia en la entidad) de áreas resolutiva.

Si bien la estructura interna del INDECOPI está conformada por una rama funcional, responsable de la solución de controversias y de emitir resoluciones sobre numerosas cuestiones que van más allá del Derecho de la Competencia (como propiedad intelectual, la competencia desleal y la protección del consumidor), ya un reporte (OECD, 2018) de la apuntaba que esta estructura parece funcionar adecuadamente en lo que respecta al Derecho y Política de la Competencia, toda vez que las áreas encargadas de las cuestiones de competencia (Secretaría Técnica, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia y el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual) actúan como una autoridad de competencia totalmente autónoma e independiente.

No obstante, dicha autonomía puede verse debilitada si el aprendizaje, conocimiento y expertise alcanzados por el INDECOPI en el tiempo logrado por sus funcionarios se ve alterado debido a presiones de índole político, lo cual afecta la efectividad en el rol de hacer cumplir las normas de competencia para el funcionamiento de los mercados.

Siendo la defensa de la competencia uno de los roles del INDECOPI, específicamente, a través de la Comisión de Libre Competencia, en primera instancia, y de la Sala de Defensa de la Competencia, en segunda instancia, resulta relevante mostrar cuánto de la efectividad en materia de competencia por parte de una autoridad de competencia se debe a su independencia y autonomía, pero, por sobre todo, a la fortaleza institucional de la misma.

Existe literatura que encuentra una relación positiva entre la independencia de las autoridades de competencia y su efectividad en hacer cumplir las normas de competencia (o efectividad antitrust, en adelante) (Dutz y Vagliasindi, 1999^[1]; Borrell y Jimenez, 2007; Gal, 2004; Marcos, 2006^[2]; entre otros). Por su parte, Ma (2010) aporta un interesante trabajo que brinda evidencia cuantitativa sobre la interacción causal entre instituciones y su independencia, y efectividad antitrust. El autor estima la siguiente regresión econométrica:

efectividad = a · basis + β · econ + δ · dejure + φ · defacto + χ’ γ + ε ,

donde efectividad es un proxy de la aplicación efectiva de las normas de competencia. Esta variable es obtenida de una encuesta del Foro Económico Mundial (WEF, por sus siglas en inglés), que le solicitó a expertos entrevistados calificar la “efectividad de la política de competencia o antimonopolio basado en un rango de respuestas de “1 = laxa y no efectiva en promover la competencia” a “7 = promueve efectivamente la competencia”. Así, empleando estos rankings, la WEF construye un índice de percepción sobre efectividad antitrust en varios países. Las variables basis, econ, dejure y defacto son cuatro indicadores de políticas de competencia tomados del estudio de Voigt (2009), y cada una de las cuales puede tomar valores entre cero y uno, tal que un mayor valor indica el alto grado de “mentalidad» en competencia o independencia. La suma de las variables codificadas es dividida por el número de variables para las que había datos disponibles. Los cuatro indicadores pueden, por tanto, tomar cualquier valor entre 0 y 1. Ello significa igual peso asignado a todas las variables en cada indicador (ver Voigt (2009), para mayores detalles).

En primer lugar, basis es un indicador que se compone de 5 variables y su valor es más alto: (i) si la política de competencia es mencionada en la Constitución; (ii) si existe una ley específica que salvaguarde y promueva la competencia; (iii) cuanto más tiempo haya estado vigente esa ley; (iv) cuanto menor sea el número de otros roles, más allá de la competencia, que son mencionados en la ley de competencia vigente, y (v) cuanto mayor sea el número de prácticas que están explícitamente prohibidas de acuerdo con la ley de competencia actualmente vigente.

A su vez, econ es un indicador de aproximación económica compuesto por 3 variables, y su valor es más alto: (i) cuanto más confíe un país en la regla de la razón (en lugar de reglas per se) respecto de hasta ocho prácticas a menudo consideradas anticompetitivas; (ii) cuanto más se base un país en una serie de conceptos que han sido promovidos por economistas en los últimos años (como dominancia colectiva, efectos de conglomerado); y (iii) si un país confía tanto en remedios como eficiencias en su política de fusiones basada en el supuesto de que ambos instrumentos indican un enfoque más de caso por caso que uno per sé.

Los siguientes dos indicadores,  dejure y defacto , aluden a la estructura organizacional de las agencias de competencia que supuestamente son las que tutelan las leyes de competencia. Toda vez que se pone un énfasis particular en la independencia de los organismos, la independencia formal y fáctica no necesariamente coinciden. Ésta es la razón por la cual Voigt (2009) plantea dos indicadores separados.

La variable dejure es un indicador compuesto de hasta 13 aspectos diferentes respecto de la independencia de jure de las agencias de competencia, y su valor es más alto: (i) si la agencia de competencia está exenta de supervisión directa por parte del gobierno; (ii) si su única función es salvaguardar la competencia; (iii) cuantas más competencias se le asignen; (iv) si las decisiones de la agencia de competencia están sujetas a revisión por los tribunales; (v) cuanto menor sea la influencia de los miembros únicos del ejecutivo en el nombramiento del titular de la agencia; (vi) cuanto mayor sea la duración del mandato legal del titular de la agencia; (vii) si los tiempos de mandato no son renovables; (viii) cuanto más difícil sea deshacerse del jefe de la agencia; (ix) si existe una regla general que impida la reducción de salarios; (x) si existe una regla general que asigna los casos entrantes dentro de la competencia agencia; (xi) si los miembros del ejecutivo no tienen el poder de dar instrucciones a la agencia (tanto de manera general como específica); (xii) si el ejecutivo no tiene el poder de anular las decisiones tomadas por la agencia de competencia; y (xiii) si la agencia necesita publicar sus decisiones y su correspondiente justificación o sustento (económico o legal).

Por su parte, defacto es un indicador compuesto de variables que sugieren que la independencia factual se supone sería mayor: (i) si la duración media efectiva del mandato de los principales funcionarios de la agencia de competencia corresponde con la duración del plazo previsto de acuerdo con la ley; (ii) si los ingresos de los funcionarios de la agencia de competencia al menos se han mantenido constantes en términos reales desde determinado año; (iii) si el presupuesto de toda la agencia se ha mantenido al menos constante en términos reales desde determinado año; (iv) si los miembros del ejecutivo nunca han dado instrucciones a la agencia; (v) si las decisiones de la agencia no han sido anuladas por el Ejecutivo (entre determinados periodos); y (vi) si los tribunales nunca se han referido a alguna otra área de política que no sea la de competencia para anular una decisión de la agencia de competencia.

Por su parte, χ es un set de variables exógenas tales como: (i) freedom, que corresponde al Índice de Libertad Económica (desarrollado por Beach y Kane, 2007) para controlar el efecto de otras políticas que promueven la competencia (tales como aquellas de desregulación, liberalización o de alto grado de libertad económica); (ii) logyear, que es el logaritmo de la cantidad de años que se viene aplicando la ley de competencia, para capturar el proceso de aprendizaje sobre la efectividad antitrust, y (iii) income, que corresponde al GDP per cápita para controlar por el nivel de desarrollo económico del país que podría influir en la efectividad antitrust.

Al tratarse de una estimación econométrica a nivel de países (corte transversal), entre los cuales se encuentra Perú, el problema de endogeneidad entre  y los cuatro indicadores de políticas de competencia (i.e., basis, econ, dejure y defacto) es enfrentado utilizando un set de 6 variables instrumentales: (i) voz y rendición de cuentas: la medida en que los ciudadanos pueden elegir libremente su gobierno, derechos políticos, libertades civiles, y una prensa independiente; (ii) estabilidad política: baja probabilidad de que el gobierno será derrocado por medios inconstitucionales o violentos; (iii) eficacia del gobierno: la calidad de la prestación de servicios y la competencia de los funcionarios públicos; (iv) calidad regulatoria: la ausencia relativa de controles gubernamentales sobre bienes y mercados de capital, y desregulación de la empresa privada y el comercio internacional; (v) Estado de derecho: la protección de las personas y la propiedad contra la violencia o el hurto, jueces independientes y eficaces, y cumplimiento del contrato; y (vi) ausencia de corrupción: ausencia del uso del poder público para beneficio privado o corrupción.

El problema de endogeneidad surge porque la independencia de la autoridad (captada a través de los cuatro indicadores señalados) parece estar sistemáticamente correlacionada con la efectividad antitrust. En otras palabras, dichos cuatro indicadores no serían del todo exógenos para explicar a la variable efectividad antitrust.

Así, por ejemplo, en primer lugar, podría suceder que la independencia de la autoridad podría simplemente ajustarse a un nivel que sea óptimo para una eficacia antimonopolio del país y, por lo tanto, la causalidad podría correr de efectividad a de facto, pero no en sentido contrario. En segundo lugar, las variables efectividad y de facto (así como las otras tres variables) son respuestas a encuestas basadas percepciones subjetivas de los entrevistados -empresarios y funcionarios gubernamentales- y de ahí que dependa demasiado de las expectativas de las personas encuestadas, lo cual introduciría un error de medición y un potencial de sesgo de estimación. Finalmente, los instrumentos utilizados pueden contribuir a investigar el canal a través del cual instituciones pueden tener un efecto sobre la eficacia antimonopolio (Ma, 2010).

De acuerdo a los resultados (Cuadro 1), la variable defacto permanece positiva (signo esperado) y estadísticamente significativa en todas las especificaciones de la (1) a la (5), mientras que ocurre lo contrario con la variable dejure, como se observa en las especificaciones (1) y (2).  En efecto, una variable es estadísticamente significativa (al 10%, 5% o 1%) cuando en el modelo se rechaza la hipótesis nula de que el coeficiente de dicha variable es cero.

Resulta interesante ver que dejure -con mismo signo y estadísticamente significativa- recoge el efecto de defacto, cuando esta última no es considerada en la especificación (3), pero la recupera cuando la primera no está presente en la especificación (4). Asimismo, si bien la variable econ era también estadísticamente significativa en la especificación (1), no lo es en la especificación (5), donde nuevamente defacto se muestra como una variable determinante de la efectividad antitrust. Nótese también que, de las variables de control freedom, logyear e income, la primera de estas -con mismo signo y estadísticamente significativa- resulta estadísticamente significativa en todas las especificaciones.

Cuadro 1. Resultados de estimación econométrica

Dado lo anterior, los resultados de Ma (2010) sugieren que es la independencia de facto y no la independencia de jure, la que importa para la eficacia de las políticas de competencia.

Tal como lo explica el autor, la brecha entre ambas nociones de independencia puede ser significativa toda vez que un conjunto de leyes redactado a la perfección para garantizar la independencia puede resultar inútil debido a un “enforcement” débil, lo que conlleva al reto de cómo transformar las leyes de jure en gobernanza de facto.

El autor también destaca de sus resultados que un estatuto de jure es insuficiente para mantener la eficacia antitrust sin tener independencia de facto construido sobre un marco institucional sólido. Entonces, el requisito clave para garantizar la eficacia antimonopolio es una incorporación de facto de la ley de jure en las instituciones que, supuestamente, se implementan para respaldar un apropiado nivel de independencia.

En consecuencia, el éxito de la aplicación de la ley de competencia depende de si el ambiente institucional puede permitir que los organismos encargados de hacer cumplir la ley lo hagan de forma independiente, poniendo límites a las presiones políticas. Si una institucionalidad de alta calidad trae consigo una autoridad de competencia independiente, y si dicha autoridad logra evitar, detener o disuadir prácticas anticompetitivas en los mercados, entonces la independencia será el canal a través del cual la institución tiene un impacto en la eficacia antitrust.

Precisamente, respecto de esto último, en la reciente encuesta “Estudio sobre la Percepción de la Autoridades de Libre Competencia 2023” aplicada por Deloitte en cuatro países (Chile, Colombia, Ecuador y Perú) y por encargo de CeCo, es interesante ver cómo INDECOPI obtiene resultados muy favorables, sobre la base de la opinión o percepción de 122 abogados listados en la categoría “Competition/Antitrust” de los rankings de Chambers and Partners y The Legal 500 en 2022, para Chile, Ecuador, Perú y Colombia; y que usaron en sus respuestas una escala graduada de 1 (mínima puntuación)  a 7 (máxima puntuación) para cada criterio que se les consultó.

Así, respecto de la evaluación general de las instituciones de la Libre Competencia, Perú se ubica en el segundo lugar de disuasión generada por la actual institucionalidad de Libre Competencia, con un puntaje promedio de 5.27. En cuanto a la evaluación de áreas e instituciones del sistema, Perú se ubica en el primer lugar con el mayor grado de: (i) desempeño, y profesionalismo y trato en las distintas áreas de la agencia de competencia; (ii) efectividad para detectar existencia de cárteles; y (iii) efectividad para detectar la existencia de abusos unilaterales/posición de dominio (Cuadro 2).

Cuadro 2. Resultados de evaluación general y de áreas de libre competencia (escala del 1 al 7)

Como se puede apreciar, INDECOPI viene desempeñando su rol de manera eficiente y esa labor no debe verse afectada por acciones dañinas que puedan afectar su independencia y debiliten su institucionalidad.

Las señales al mercado deben ser claras en cuanto a que se cuenta con una entidad que es capaz de lidiar con las fallas de mercado presentes ya que cuenta con la autonomía y el capital humano necesario para enfrentarlas. Finalmente, desde el lado académico, la realización de la encuesta en los cuatro países mencionados motivada por CeCo permite contar con una línea base de la eficacia antitrust de las agencias de competencia.

Ojalá encuestas similares sean aplicadas a más países de la región y de manera continua, para contar con más información y así poder replicar ejercicios similares a los de Ma (2010) y Voigt (2009). Preguntas como si existen un nivel mínimo de ingreso per cápita en los países o habilidades básicas de capital humano en las agencias de competencia que deban ser alcanzadas para lograr mayor eficacia en la aplicación de políticas de competencia, pueden ser interesantes de ser investigadas.

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