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En febrero de 2024 se publicó un libro colectivo (y open access) titulado “Digital Platforms, Competition Law, and Regulation: Comparative Perspectives” (editorial Bloomsbury). En este, Manuel Abarca (abogado de la Universidad de Chile, quien ya publicó una investigación CeCo sobre este asunto) y Juan David Gutierrez (profesor asociado de la Escuela de Gobierno de la Universidad de los Andes) contribuyeron con un capítulo titulado “Challenges to Competition and Innovation in Digital Markets. Insights from Latin American Cases”.
Los autores revisaron cómo han sido tratados los mercados digitales por la institucionalidad latinoamericana de libre competencia. En esta nota repasamos los principales puntos del capítulo.
Los autores comienzan su capítulo presentando brevemente un marco conceptual. Así, señalan que una plataforma digital es un agente con un modelo de negocio que permite interacciones e intercambios de información, bienes y servicios entre distintos tipos de usuarios (son un mercado de al menos dos lados). Agregan los autores que entenderán a los mercados digitales como aquellos donde están involucradas plataformas digitales.
Luego, los autores repasan la relación entre los mercados digitales y Latinoamérica. Un primer punto interesante es que, a la fecha de publicación de este capítulo, las jurisdicciones latinoamericanas no tienen leyes especiales para lidiar con los mercados digitales, como sí es el caso de Alemania (ver nota CeCo: ForoCompetencia: Innovaciones de la Bundeskartellant, explicadas de primera mano), y de la Unión Europea con la Digital Markets Act (ver nota CeCo: El mapa de CeCo para entender la “Digital Markets Act”). Con todo, Abarca y Gutiérrez destacan que, si bien los poderes legislativos de la región no habrían reaccionado en esta materia, sí lo han hecho los poderes ejecutivos y judiciales. En este marco, el objetivo de los autores es revisar la forma que ha tomado dicha reacción de parte de 29 agencias de competencia, presentes en 23 países de la región, entre los años 2015 y 2022.
Lo autores señalan que el enforcement (en sentido amplio) de libre competencia en Latinoamérica se destaca por al menos tres cosas. Primero, el enforcement público prevalece por sobre el privado. Segundo, la mayoría de los procedimientos tiene una naturaleza civil o administrativa (en pocas jurisdicciones las infracciones acarrean responsabilidad criminal: ver glosario Ceco “Sanciones criminales”). Tercero, las agencias de competencia que deciden casos son parte del Poder Ejecutivo, y la mayor parte de ellas tienen una división institucional entre persecución y adjudicación dentro de la misma administración (excepto por Chile, Jamaica y Panamá).
Respecto del enforcement en sentido estricto (es decir, la actividad estatal referida a hacer cumplir sus normas mediante diversas herramientas), los autores hallaron que, primero, este está concentrado en pocos países, lo que los autores relacionan con el nivel de madurez de cada jurisdicción. Segundo, los autores hallaron resultados concordantes con aquellos contenidos en el informe de la OCDE surgido de la sesión III del Foro Latinoamericano y del Caribe de Competencia, titulado “Practical approaches to assessing digital platform markets for competition law enforcement”. En tal medida, las autoridades de competencia de Latinoamérica han lidiado con pocos casos que involucren plataformas digitales. En efecto, solo Argentina, Brasil, Chile, México y Uruguay han conducido y finalizado investigaciones que involucran mercados digitales. En otras palabras, solo el 22% de las jurisdicciones de Latinoamérica han llegado a decisiones definitivas que involucren casos de plataformas digitales.
Por otro lado, y volviendo sobre el enforcement en sentido amplio, los autores constatan que las autoridades de competencia evaluaron una cantidad significativa de casos de mercados digitales en sus actividades de control de fusiones y advocacy. De hecho, en la región, las fusiones relacionadas a mercados digitales involucraron a un 43% de las jurisdicciones (que tienen un control obligatorio de fusiones), mientras que el advocacy a un 48% de las jurisdicciones de la región.
Finalmente, y analizando este asunto desde una perspectiva agregada (esto es, considerando conjuntamente las actividades de enforcement en sentido estricto, fusiones y advocacy), un 57% de las jurisdicciones latinoamericanas de competencia analizaron alguna cuestión relacionada a mercados digitales entre 2015 y 2022. Respecto a estas jurisdicciones, Abarca y Gutiérrez destacaron que ellas comparten los siguientes rasgos: (i) la mayor parte de ellas están entre las economías más importantes de América Latina, (ii) ocho de ellas (62%) están en Sudamérica (en vez de Centroamérica o el Caribe), y (iii) ocho de ellas han existido por más de dos décadas. Por último, los autores también observan que, por regla general, las agencias de competencia que han decidido casos de enforcement en sentido estricto están entre las cinco mayores economías de Latinoamérica (Argentina, Brasil, México y Chile).
El estudio también identifica a las jurisdicciones que no han tenido que revisar casos relacionados a mercados digitales: Barbados, Bolivia, Curaçao, Honduras, Jamaica, Guyana, Nicaragua, Las Bahamas, Trinidad y Tobago, y Venezuela. Estos países corresponden al 43% de las jurisdicciones de Latinoamérica con leyes de libre competencia y comparten tres rasgos: (i) son economías relativamente pequeñas, (ii) seis de ellas son del Caribe o Centroamérica, y (iii) la mayor parte de dichas autoridades han estado activas por menos de dos décadas.
Los autores resaltan que las aplicaciones de servicio de delivery han emergido durante el último tiempo como competidores directos del segmento tradicional de supermercados. Agregan que, debido a la necesidad de notificar las operaciones de concentración, las autoridades latinoamericanas han analizado las dinámicas entre ambos segmentos en sus mercados nacionales.
A partir de esto, los autores revisan la fallida fusión entre Walmart y Cornershop, y la exitosa adquisición de Cornershop por parte de Uber. Respecto del primero de estos casos, cabe recordar que en 2018 Walmart anunció la adquisición de Cornershop en Chile y México. Walmart participaba del sector de supermercados y en el e-commerce, mientras que Cornershop era una aplicación móvil de delivery de productos de supermercados, con presencia en diversos países de Latinoamérica.
Esta fusión fue aprobada en Chile el año 2019, por la Fiscalía Nacional Económica (FNE). Sin embargo, la Comisión Federal de Competencia (COFECE), prohibió dicha operación (lo que a su vez provocó que esta no se materializase en Chile). A diferencia del análisis de la FNE, la autoridad mexicana definió de manera estrecha el mercado relevante del producto y el geográfico. Esta definición explicaría en parte su prohibición (si se aprobaba, Cornershop sería la única app de delivery de supermercados en cinco ciudades), sumado a la existencia de barreras de entrada(ver columna de F. Irarrázabal, “Cornershop y la economía digital”). Esto demuestra que, como señalan los autores, uno de los principales desafíos que ha surgido a propósito de los mercados digitales tiene que ver con cómo se define el mercado relevante (ver nota Ceco: Plataformas digitales: dificultades en la definición del mercado relevante y poder de mercado).
Posteriormente, en 2019 Uber anunció su intención de adquirir Cornershop en Chile y México. En Chile la operación fue aprobada, tras un análisis en profundidad donde se consideraron, entre otras cosas, la capacidad del mercado de tener un tipping point, los procesos de innovación del mercado, las economías de escala y de alcance, y los efectos de red (ver nota CeCo: Uber/Cornershop: FNE estrena su análisis de mercados digitales aprobando sin condiciones). Por su parte, esta fusión también fue aprobada por la autoridad mexicana. Esta se basó en que, dado que actuales y potenciales competidores podían ejercer presión competitiva en el segmento de bienes de supermercados, la pérdida de un potencial competidor no sería relevante y las estrategias de empaquetamiento entre distintos productos de las empresas fusionadas no serían rentables.
Otro punto destacado por los autores fue la intersección entre la competencia y la protección de datos personales (ver nota CeCo: El inevitable matrimonio entre competencia y protección de datos: la mirada de Kovacic y Vezzoso). Esto es relevante pues los mercados digitales involucran modelos de negocios que dependen de una constante recolección de grandes volúmenes de información detallada acerca de los usuarios y sus transacciones. Así, cuándo estos modelos de negocios se implementan por empresas con posición dominante, la convergencia entre el derecho de protección de datos y el de competencia resulta inevitable (ver nota CeCo: Privacidad y libre competencia: el caso Facebook en Alemania).
Si bien en Latinoamérica, en general, las leyes de protección de datos personales aún no han sido modernizadas para adaptarse a la economía digital (como el GDPR europeo), Abarca y Gutiérrez observan la manera en que la protección de datos ha sido un elemento relevante en el contexto de casos de libre competencia.
Así, volviendo sobre el caso Uber-Cornershop, los autores señalan que, cuando la FNE inició la investigación, una de sus preocupaciones fueron los riesgos explotativos respecto del uso de los datos de los clientes (pues estos podrían resultar en un deterioro de los términos y condiciones de acceso de los usuarios). Con todo, la FNE finalmente descartó dichos riesgos.
Por otro lado, los autores también se refirieron a la investigación iniciada por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) de Argentina, en contra de la empresa Whatsapp. Esto, después de que esta empresa actualizara sus términos de servicio respecto al uso de datos, lo que generaba cierta preocupación si se consideraba su combinación con otras plataformas, como Facebook e Instagram (ver nota CeCo: Argentina en la era digital: autoridades confirman medida cautelar contra WhatsApp por intercambio de datos). Aquí la CNDC también identificó la presencia de riesgos explotativos (ver Glosario CeCo: Abuso de Posición Dominante). Esta investigación sigue en curso.
Finalmente, en Colombia también se abordó este asunto, a partir de una operación entre los tres principales bancos comerciales de dicho país que buscaba crear una nueva compañía que proveería servicios de identificación digital. La Superintendencia Financiera de Colombia (órgano sectorial) requirió la opinión de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), la cual consideró que la operación crearía un nuevo mercado de aplicaciones para la identificación y autentificación online, y la participación de mercado de la entidad creada sería del 100%. Ante estos riesgos, la SIC propuso varios remedios, incluyendo la exigencia de independencia de los ejecutivos de la entidad creada, la adopción de una política de cumplimiento de las leyes de protección de datos, la obligación de envío de reportes periódicos a la SIC (ventas, estructuras de costos y números de usuarios), y el aseguramiento de la interoperabilidad.
Respecto de los desafíos sustantivos a la competencia y la innovación que son enfrentados por las autoridades latinoamericanas, los autores sostuvieron que estos eran análogos a los que se enfrentaban sus pares de otros continentes. Por ello, señalaron que, si bien las autoridades de Latinoamérica no están en el mismo bote que las de Europa, sí están en el mismo mar. No obstante, destacaron que algo específico a las jurisdicciones latinoamericanas ha sido la entrada de nuevos actores digitales en mercados tradicionales. Aquí la interrogante según los autores sería si el surgimiento de nuevos actores digitales puede llevar a que exista presión competitiva respecto de los mercados tradicionales.
Finalmente, destacaron que la mayor parte de las autoridades de competencia ha enfatizado que la falta o la debilidad de la regulación puede llevar a que existan conductas anticompetitivas o a que existan ventajas a favor de los nuevos entrantes digitales. Con todo, dichas autoridades han insistido en su rol de agencias de competencia, y no de reguladores, por lo que no tendrían suficientes herramientas para -por sí mismas- lidiar con todo lo que aquellos desafíos implican.
