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Con ocasión de las discusiones sobre la pertinencia de utilizar más agresivamente las normas de competencia en Estados Unidos, se ha reavivado el interés en el Robinson-Patman Act (RPA). El RPA es una ley federal de 1936 que nace como una reforma del Clayton Act para corregir las ventajas percibidas como injustas, que favorecían a grandes cadenas de retail en formas de ciertos descuentos y reembolsos. Así, se trata de una forma de protección a ciertos competidores: aquellas tiendas independientes que generalmente deben competir con las grandes cadenas de retail.
La provisión central del RPA es la sección 2(a), que hace ilegal que cualquier persona involucrada en el comercio discrimine precios entre distintos compradores de bienes de igual calidad y cantidad, cuando el efecto sea afectar la competencia al nivel del vendedor o cliente. Esta forma de discriminación de precios está justificada, sin embargo, en ciertas circunstancias: cuando deriva de ahorro en costos, cuando se hace con la intención de igualar la oferta igualmente baja de un competidor, o cuando resulta de condiciones cambiantes.
Desde la década de 1980, la aplicación del derecho antitrust americano y su jurisprudencia se han centrado en el bienestar del consumidor. El RPA encarga a la Comisión Federal de Comercio (FTC, por sus siglas en inglés) su aplicación y, si bien en el 2015 la FTC formalizó en una declaración de principios la preferencia por interpretar sus atribuciones en busca de la protección del bienestar del consumidor, las cosas están cambiando.
El ejemplo más claro, quizá, son las declaraciones del comisionado Bedoya de septiembre de 2022, que apuntan al retorno de la “justicia” en lugar de la “eficiencia” como fin del derecho antitrust. Si la eficiencia es tan importante, se pregunta Bedoya, ¿por qué no aparece mencionada una sola vez en las leyes y estatutos aprobados por el Congreso? ¿por qué el FTC está a cargo de detener métodos injustos en lugar de métodos ineficientes de competencia?
Es en este contexto, esta nota discute sobre el ámbito, alcance y lugar del RPA. Como parte de este debate, se resumen varios artículos del especial “Robinson-Patman Act”, publicado en enero de este año en la revista Competition Policy International (CPI) que, (i) repasan el origen del RPA y su interpretación actual, (ii) ponen en perspectiva sus fines de protección a los más ne
cesitados; y, (iii) insisten en su necesidad actual.
En su artículo “Robinson-Patman: How Did We Get Here? Could We Go Back?”, Steven Cernak y Luiz Blanquez inician repasando las formas en que las cortes han aplicado el RPA y cómo su interpretación judicial actual puede suponer un freno a su utilización agresiva. En definitiva, el RPA está redactado de forma confusa y, dependiendo de cómo se interprete, puede terminar en formas de intervención estatal que favorecen a competidores específicos en lugar de proteger la competencia e, indirectamente, a los consumidores.
Esta tensión fue evidente desde un inicio. En 1948, la Corte Suprema de Estados Unidos, en el caso Morton Salt, dijo que el objetivo principal de protección del RPA son los pequeños empresarios que no tienen la capacidad de adquirir en volúmenes suficientes para acceder a ciertos descuentos. Además, señaló que la historia legislativa apuntaba claramente a que era suficiente demostrar un daño al competidor desfavorecido por la discriminación para concluir que existe un acto sancionable. No es necesario, dijo la Corte, demostrar un daño general a las condiciones de competencia para aplicar el RPA.
De cualquier manera, ya en el voto disidente de Morton Salt se sembró la primera duda sobre cómo una interpretación donde se protege al competidor particular, en lugar de a la competencia, podría resultar en remedios que aflijan al consumidor. El voto disidente explicó que, si bien el RPA busca sancionar la utilización arbitraria de los descuentos por volumen, sancionar cualquier descuento por volumen llevará a impedir reducciones en el precio usuales y procompetitivas; por ello, distinguir ambas era una misión para las cortes.
El extremo del enfoque en los competidores y no en la competencia llegó en 1967 con Utah Pie. Allí, nuevamente, la Corte Suprema concluyó que la discriminación de precios que desfavorece a un competidor es sancionable. Específicamente, condenó a 3 fabricantes de tartas congeladas que, en una agresiva guerra de precios, elegían vender en Salt Lake City a precios más bajos que en otros mercados para intentar capturar cuota del incumbente y demandante, Utah Pie Company.
La estrategia de los demandados había funcionado: en aproximadamente 3 años redujeron la participación de Utah Pie de 66,5% a 45,3%, expandiendo significativamente la oferta y bajando los precios en el camino. La Corte Suprema dijo que, pese a que Utah Pie seguía obteniendo ganancias y continuaba en poder de una importante cuota de un mercado en expansión, el RPA impide la discriminación de precios que erosiona lentamente la competencia tanto como la que busca tener un efecto destructivo inmediato. Lo que sea que eso signifique.
El voto disidente nuevamente pone el foco en que el RPA no puede desentenderse de los fines últimos de la política de competencia, instrumentados también en otras normas como el Sherman Act. Así, un reordenamiento de participaciones, la expansión de la oferta, la bajada de precios y la sustancial pérdida de cuota del líder del mercado, deben verse favorablemente. Para el voto disidente, la situación competitiva de 1961 es preferible que la de 1958, y sancionar a tres empresas que auparon ese cambio resulta en la contradicción de reprocharlas por haber competido agresivamente en beneficio del consumidor.
Desde 1990, la aplicación del RPA se ha ido reduciendo paulatinamente a medida que las cortes han aceptado como válidas distintas excepciones. A manera de ejemplo, en los casos Hasbrouck y American Bookseller, la Corte Suprema aceptó como discriminación válida y exceptuada del RPA a los descuentos funcionales. Los descuentos funcionales se interpretaron como los que distinguen entre clientes cuando unos realizan ciertas funciones comerciales que otros no; este descuento, dijo la Corte, no afecta a la competencia incluso sin necesidad de realizar un estricto análisis de costos para justificar la diferenciación.
En Living Essentials LLC, se aceptaron como válidos descuentos discriminatorios porque los discriminados no eran competidores entre sí; de manera similar, en Cash & Henderson, se encontró que una discriminación de minimis, que afectaba solamente entre 1 al 3% de clientes, tampoco era suficiente para afectar la competencia y, por lo tanto, no estaba prohibida bajo el RPA.
La transformación de la interpretación del RPA se completó en el caso Volvo Trucks de 2006, donde la Corte Suprema dijo que el RPA es coherente con las demás normas antitrust en preocuparse, principalmente, por la competencia intra-marca y, visto así, no puede leerse como una forma de proteger competidores en lugar de estimular la competencia. Así, la mayoría concluyó que este caso continuó la interpretación del RPA con las políticas del derecho antitrust, en lugar de contradecirlo.
Es precisamente por estas interpretaciones judiciales que Cernak y Blanquez advierten que, si bien el RPA pudo tener la intención de favorecer a ciertos competidores y no a la competencia, la interpretación judicial que ha llevado el RPA a alinearse a los objetivos más amplios del derecho antitrust representa un complejo límite a cualquier intento de revigorización.
Después, Miller y Tuttle, asesores de Alvaro Bedoya, Comisionado Federal de Comercio y uno de los proponentes de la aplicación más agresiva del RPA, cuentan en su artículo “A Trip to Pine Ridge: An Old Antitrust Law and Its Forgotten Promise for Rural America” la historia de un tendero independiente en Pine Ridge, Dakota del Sur, una pequeña comunidad indígena que sufre las consecuencias de la discriminación de precios.
En definitiva, la pequeña tienda simplemente no puede adquirir productos en las mismas condiciones que las grandes cadenas de supermercados, ni siquiera cuando realizan compras conjuntas para sumar volúmenes entre varias tiendas del sector. Como muestra, se refieren al precio de la lechuga. En su caso, los proveedores les venden cada lechuga en USD 4.50, mientras las grandes cadenas las reciben en USD 1.88.
Esta discriminación, donde los proveedores venden bienes a precios muy distintos y favorecen a las grandes cadenas, supuestamente es tolerable porque captura las eficiencias de las compras por volumen de las grandes cadenas. Sin embargo, esta discriminación produce consecuencias materiales. Pine Ridge no tiene una cadena de supermercados y está atendida únicamente por estas tiendas que son discriminadas. Los altos precios resultan en problemas médicos ocasionados por malnutrición; la gente de la zona se ve obligada a comprar gaseosas y alimentos ultra procesados, los únicos que reciben a precios asequibles.
A partir de esta historia, Miller y Tuttle proponen 3 argumentos a favor de una agresiva aplicación del RPA. Comienzan por el impacto local de las pequeñas tiendas. En un repaso de la historia legislativa del RPA, encuentran varias referencias de la importancia que los legisladores daban al arraigamiento económico y social de los negocios independientes. Después de todo, son los tenderos, personas conocidas en sus comunidades, los que reinvierten, los que participan en actos caritativos, los que se preocupan por sus vecinos. Citan a un representante de Oklahoma recordándole a la Cámara que son los tenderos los que acompañan a una viuda en necesidad y le permiten compras a crédito informal mientras se recupera. Algo que las cadenas no hacen.
Según los autores, ese sería el sentido del RPA: lograr que las pequeñas y medianas empresas logren competir en términos equivalentes que sus grandes pares. No se trata de proteger la ineficiencia, sino de equiparar la cancha.
En segundo lugar, se fijan en los consumidores. Señalan las críticas estilizadas contra el RPA como desconectadas de la realidad. No es que las grandes cadenas y los tenderos independientes compiten uno frente a otro en los mismos espacios. De hecho, en la gran mayoría de casos, los tenderos independientes se ubican en zonas que no son atendidas por las grandes cadenas, trayendo opciones saludables a barrios donde no las hay.
De manera similar, suelen ser los consumidores más vulnerables, incluyendo aquellos que necesitan de asistencia estatal, los que más interactúan con tenderos independientes y menos acceso tienen a las grandes cadenas. Pine Ridge es el ejemplo perfecto, pues la cadena de supermercados más cercana está a una hora de distancia en auto, y muchos de sus residentes no conducen. De acuerdo con Miller y Tuttle, Pine Ridge tiene la esperanza de vida más baja de Estados Unidos y una tasa de incidencia de diabetes especialmente alta. Por supuesto, la falta de acceso a productos saludables y a precios justos es una parte importante del problema.
Por último, Miller y Tuttle argumentan que existe un claro ángulo de protección a la competencia en el RPA. Nuevamente, tomando de la historia legislativa, trasladan las preocupaciones de varios representantes sobre la consolidación de la industria del retail. En ausencia del RPA, se explicaba en las discusiones legislativas, las grandes cadenas lograrían, primero, excluir competidores locales para, después, subir los precios de todos los consumidores.
El resultado de esta dinámica sería menos competencia y más monopolización, perjudicando así a los más pobres y necesitados. Entendiendo el RPA en una tradición amplia de la historia del derecho antitrust americano, y no con la reciente fijación de la eficiencia, dicen los autores, se puede interpretar el RPA de manera coherente con otras leyes y lograr mejoras palpables para los consumidores.
En tercer lugar, en su artículo “Reforming The Robinson-Patman Act”, el profesor Kirkwood propone una modificación al RPA para hacerla una herramienta efectiva que contrarreste la discriminación inducida por compradores con significativo poder de negociación.
Kirkwood inicia explicando que la discriminación de precios ejercida por compradores poderosos es un problema serio y real, que se manifiesta principalmente en posibles daños aguas arriba o aguas abajo. Como muestra de los daños aguas arriba, utiliza el ejemplo de Amazon que, apalancándose en su singular posición, empujó a las editoriales de libros a coludirse anticompetitivamente para contrarrestar su poder. Este cartel, denunciado por el propio Amazon, fue desmantelado, y dejó a las casas editoriales en una muy mala posición.
Al tener que negociar individualmente con Amazon, las casas editoriales se ven en la situación de tener que afectar a otros pequeños y débiles proveedores aguas arriba: los autores. Continuar en este camino obligará a las casas editoriales a reducir los pagos y los anticipos a los autores, para así poder soportar la demanda de mejores condiciones por parte de Amazon; y, de esta forma, explica Kirkwood, existe una muy real amenaza en contra de la calidad de la creación literaria lo que, por supuesto, empeorará la situación de los consumidores.
En los mercados aguas abajo, en cambio, el poder de negociación de grandes cadenas puede también afectar al consumidor, y lo ha hecho. A manera de ejemplo, en el caso Toys “R” Us, la juguetería utilizó su poder de negociación para que los principales fabricantes de juguetes se negaran a vender a competidores en formación. Al subir los costos de entrada de nuevos competidores, Toys “R” Us impidió –o al menos dilató– la entrada de competidores efectivos que ofrecerían opciones y mejores condiciones a los consumidores (ver glosario CeCo “Barreras de entrada”).
Para el autor, es muy importante preservar el RPA en un mundo donde existen compañías con un poder de negociación significativo, como Amazon o Walmart. En los ejemplos de Amazon y Toys “R” Us, vemos que el riesgo de este tipo de práctica es real, y las manifestaciones específicas de estas conductas pueden no resolverse adecuadamente ni por el Sherman Act ni por el FTC Act.
Por eso, Kirkwood propone tres cambios para preservar el RPA, pero modernizándolo de forma que permita su aplicación eficiente y coherente con los objetivos del régimen de competencia: (i) hacer explícito el requisito de un daño anticompetitivo; (ii) eliminar la defensa de “igualar a la competencia” en ciertos casos; y, (iii) restringir la justificación relacionada a costos.
En 1936, el RPA incluyó un nuevo estándar de daño para proteger a ciertos competidores en lugar de la competencia. Específicamente, prohibió la discriminación “que perjudique, destruya o impida la competencia con cualquier persona que conceda o reciba conscientemente el beneficio de dicha discriminación, o con los clientes de cualquiera de ellos”.
Eliminar esta frase, de corte claramente proteccionista, dejaría al Clayton Act, donde el RPA está contenido, bajo los estándares ortodoxos de una sensible disminución a la competencia o el favorecimiento de la creación de un monopolio, zanjando la discusión del bien jurídico que el RPA protege y alineándolo con los fines del régimen de competencia americano como un todo.
El segundo caso es limitar la excepción de igualar a la competencia, que permite a un proveedor otorgar condiciones discriminatorias a un comprador grande si el proveedor cree, de buena fe, que un competidor está haciendo una oferta comparable. Piensen, por ejemplo, en un supermercado presionando a un vendedor de carne de pollo para lograr un mejor precio, bajo la amenaza de que, si no ofrece el precio que un competidor suyo de carne de pollo está ofreciendo, perderá las compras totales del supermercado.
Esta provisión, diseñada para proteger a vendedores inocentes que otorgan un descuento discriminatorio bajo presión de un comprador grande, suele terminar beneficiando a compradores grandes y agresivos, que generalmente logran concesiones poniendo a dos vendedores a competir entre ellos. La defensa permite a los vendedores evitar las consecuencias del RPA, pero de paso termina beneficiando toda la transacción (incluido el comprador grande y agresivo). De esta forma, compradores como Amazon o Walmart, ejemplifica Kirkwood, terminan obteniendo las mejores condiciones posibles de sus proveedores, y esas formas de discriminación que los favorecen, no encuentran respuesta en el RPA.
Esta defensa tiene un propósito legítimo, por lo que no puede ser eliminada del todo. Se puede, sin embargo, considerar opciones como removerla cuando el demandante busque solamente remedios equitativos, en lugar de daños punitivos.
Por último, las defensas de costos deben seguir una suerte similar a la de igualar a la competencia. Deben mantenerse para permitir situaciones legítimas, pero no para situaciones donde resulte en insular la discriminación anticompetitiva inducida por un comprador.
El debate sobre la utilidad del RPA seguirá vigente mientras exista una política de libre competencia agresiva en Estados Unidos. Este debate no se agota en las provisiones específicas de la ley, sino que, al final del día, envuelven la definición y naturaleza del régimen antitrust, sus objetivos y cómo se utiliza el poder político para contrarrestar el nuevo poder económico de empresas de tamaño y poder que pocas veces se han visto en la Historia.
Robinson-Patman Act, Antitrust Chronicle. Competition Policy International (CPI).
