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Reino Unido: CMA exige a Facebook vender Giphy

7.12.2021
Claves
  • El pasado 30 de noviembre, la CMA del Reino Unido exigió a Facebook vender Giphy.
  • Esta es la primera vez que una autoridad de competencia ordena revertir una operación entre gigantes digitales.
  • La CMA determinó que la fusión resultaría en una reducción sustancial de la competencia: (i) en el mercado de publicidad online en el Reino Unido debido a la pérdida de un competidor potencial (Giphy) y en (ii) el mercado de servicios de redes sociales mundial, debido a una posible conducta exclusoria por parte de Facebook.
  • Según la autoridad, el único remedio efectivo para abordar los efectos anticompetitivos de la fusión es la desinversión de Giphy.
  • La CMA descartó los remedios propuestos por Facebook por ser de naturaleza conductual. A su juicio, los remedios estructurales “normalmente preferibles a los primeros, ya que abordan los efectos adversos de una fusión desde su fuente”.
Keys
  • Last November 30th the CMA required Facebook to sell Giphy.
  • Is the first time a major global regulator has weighed in against a Big Tech and ordered it to unwind a deal after completion.
  • The CMA concluded that the Merger has resulted or may be expected to result in an substantial lessening of competition (i) in the supply of display advertising in the UK due to horizontal unilateral effects arising from a loss of dynamic competition, and (ii) in the supply of social media services worldwide (including in the UK) due to vertical effects resulting from input foreclosure.
  • The CMA concluded that its competition concerns can only be addressed by Facebook selling Giphy in its entirety.
  • The CMA ruled out the remedies proposed by Facebook as being behavioral in nature. For the authority “Structural remedies are normally preferable to behavioural remedies, as they address the adverse effects of the Merger at source”.

El pasado 30 de noviembre, la Competition and Markets Authority (CMA) del Reino Unido, exigió a Facebook –quien recientemente cambió su nombre a “Meta”- vender Giphy –plataforma para crear y compartir GIFs–, tras concluir que la fusión entre ambas compañías podría dañar a usuarios de redes sociales y anunciantes del Reino Unido.

A diferencia del sistema chileno actual, el régimen británico continúa siendo voluntario. Las empresas pueden decidir si notifican o no sus transacciones, corriendo el riesgo de que sean impugnadas luego de haber materializado la compra. Esta es la primera vez que una autoridad de competencia ordena revertir una operación entre gigantes digitales.

En línea con sus conclusiones preliminares -publicadas en agosto pasado-, la CMA determinó que la fusión reduciría la competencia entre redes sociales y que la operación ya había removido un potencial competidor en el mercado de publicidad online. A juicio de la autoridad, el único remedio efectivo sería la desinversión de Giphy a un tercero.

La decisión -sin precedentes- de la autoridad británica, da cuenta de la creciente preocupación por parte de las autoridades de competencia respecto de las denominadas “killer acquisitions”. En el último tiempo, legisladores y reguladores han abordado dichas inquietudes mediante proyectos de ley –como en Alemania, Unión Europea, Japón, Reino Unido – y la revisión de ciertas adquisiciones por parte de gigantes tecnológicas –como en EE.UU.-.

La fusión Facebook/Giphy

Facebook es el proveedor de servicios de red social y mensajería más grande del Reino Unido, mientras que Giphy es el proveedor líder de GIFs –imágenes animadas utilizadas en redes sociales– en el mundo. En mayo del 2020, Facebook adquirió Giphy por cerca de 315 millones de dólares, encendiendo las alarmas de reguladores y políticos.

La operación –no notificada– fue detectada por la CMA, quien en junio del 2020 impuso a Facebook una orden de ejecución inicial -especie de medida cautelar-, exigiéndole mantener ambos negocios separados.  El pasado 20 de octubre, la autoridad multó a la compañía con 50.5 millones de libras por incumplir dicha orden(ver nota CeCo, aquí).

El 12 de agosto, la CMA concluyó preliminarmente que la fusión entre Facebook y Giphy resultó o resultaría en una reducción sustancial de la competencia en el mercado de redes sociales y publicidad online. A su juicio, el único remedio efectivo era la desinversión de Giphy.

En países como Austria y Australia las autoridades de competencia también se encuentran analizando la operación. En julio pasado, la primera multó a Facebook con 9.6 millones de euros por no haber notificado la operación.

La investigación de la CMA

En abril de este año, la CMA refirió a fase 2 la investigación de la fusión. La autoridad determinó que la operación resultaba en una situación de fusión relevante en base al “test de participación en la oferta” (share of supply test). Facebook y Giphy se traslapaban en la provisión de aplicaciones o sitios web que permiten a los usuarios británicos buscar y compartir GIFs, teniendo una participación conjunta de entre un 50-60% con un incremento de un 0 a un 5% luego de la fusión.

En su investigación en fase 2, la CMA se centró en dos teorías del daño: (i) los efectos horizontales unilaterales derivados de la perdida de competencia potencial en el mercado de publicidad digital y (ii) los efectos verticales de la fusión en el mercado de servicios de redes sociales derivados de una posible conducta exclusoria por parte de Facebook.

Análisis contrafactual

De acuerdo con la CMA, Giphy detenta poder de mercado en la provisión de bibliotecas de buscador de GIFssearchable GIF libraries-. Las redes sociales y plataformas de mensajes tienen alternativas muy limitadas a Giphy. Tenor (propiedad de Google), es el único competidor cercano de la compañía. Además, Giphy posee una serie de funciones distintivas que la hacen particularmente atractiva.

Por su parte, Facebook posee un poder de mercado sustancial en la provisión de redes sociales y publicidad online. En línea con su estudio de mercado sobre plataformas digitales y publicidad online (2020), la CMA determinó que, del tiempo utilizado en redes sociales en el Reino Unido, las plataformas de Facebook se llevan la mayor parte (73% en 2020). Por otro lado, la gigante digital posee entre un 40-50% de participación en el mercado de publicidad online.

Según la CMA, de no haber ocurrido la fusión, Giphy habría continuado ofreciendo GIFs; innovando; desarrollando productos y servicios; generando ganancias; y explorando opciones para monetizar aún más sus productos. Por su parte, Facebook hubiese continuado obteniendo GIFs de Giphy, el menos en el corto a mediano plazo. En atención a este escenario contrafactual, la CMA analizó los efectos de la operación.

  1. Efectos horizontales

La CMA investigó los efectos horizontales que se podían derivar de la fusión como consecuencia de la pérdida de un competidor potencial en el mercado de publicidad online en el Reino Unido.

En primer lugar, la autoridad se refirió a la importancia de los esfuerzos de innovación y expansión de Giphy para la competencia dinámica en el mercado. De acuerdo con la CMA, una de las innovaciones claves de Giphy fue su propuesta de publicidad “Paid Alignment”, ofrecida por primera vez en EE.UU. el año 2017 y que buscaba ser expandida a nivel internacional. Bajo este modelo, los anunciantes pagaban a Giphy a cambio de publicidad basada en GIFs. Según la autoridad, “Paid Alignment” estaba siendo usado por marcas internacionales líderes y crecía cada vez más. Sin embargo, cuando Facebook adquirió la compañía en 2020, la red social exigió a Giphy terminar con dicho servicio.

A juicio de la CMA, Giphy contribuía de manera importante a la competencia dinámica, en particular como competidor potencial de Facebook. A su juicio, los esfuerzos de la compañía previo a la fusión, aumentaban las probabilidades de nuevas innovaciones o desarrollo de productos, ya sea por Giphy o sus competidores.

Además de destacar a Giphy como una empresa innovadora, fuente de competencia dinámica, la CMA se refirió también a la importancia de los esfuerzos de la compañía por desarrollar y monetizar sus servicios en el contexto del poder de mercado que detenta Facebook. De acuerdo con la autoridad, la inversión que implica entrar y expandirse en dicho mercado representa una parte importante del proceso competitivo; la entrada puede tomar un largo tiempo e implica costos y riesgos importantes; y ningún otro competidor tiene o probablemente tendrá el rol que pudo haber tenido Giphy en el proceso competitivo dinámico de no haber existido la fusión.

En cuanto a la probabilidad de expansión y entrada de Giphy en el Reino Unido, de acuerdo con la CMA, si bien al momento de la fusión el modelo de Paid Alignment se encontraba en una atapa relativamente temprana de desarrollo, la empresa contaba con fuertes incentivos para expandir dicho modelo a mercados internacionales. Por lo mismo, era probable que Giphy entrara a proveer el servicio en el Reino Unido. Según la CMA, Paid Alignment habría competido de manera cercana con la oferta de publicidad online de Facebook en el país.

Por último, la autoridad examinó la perdida de competencia dinámica que se derivaba de la fusión y hasta qué punto esta resultaba sustancial. De acuerdo con la CMA, la eliminación de un competidor que hace esfuerzos por entrar o expandirse en el mercado puede conllevar una reducción sustancial de la competencia aun cuando dicha entrada sea poco probable o no sea exitosa. En este sentido, indicó que, aun cuando la probabilidad de éxito de la expansión de Giphy fuera necesariamente incierta al momento de la fusión, la pérdida de la empresa como competidor potencial en el mercado de publicidad online resultaba sustancial en atención a:

  • Al significante poder de mercado que detenta Facebook;
  • La fuerte posición de Giphy como proveedor líder de una importante herramienta en redes sociales;
  • Los esfuerzos recientes de Giphy por monetizar sus servicios, utilizando un modelo de publicidad innovador que tenía el potencial de competir con Facebook;
  • Evidencia en cuanto al interés de Facebook y otros participantes del mercado por monetizar funciones similares;
  • El hecho de que la expansión exitosa a un mercado de múltiples lados -como el de publicidad digital- pueda ampliarse por los efectos de red. Según la CMA, Paid Alignment podría haber generado ganancias adicionales a los competidores de Facebook; y
  • En atención a las barreras de entrada que existen en el mercado de publicidad online. Según la CMA, otro competidor potencial podría enfrentar aún más retos que los que enfrentó Giphy en un escenario en donde los dos grandes proveedores de GIF –Giphy y Tenor- son, a su vez, propiedad de las dos compañías más grandes del mundo –Facebook y Google-.

En virtud de lo anterior, la CMA concluyó que la fusión resultaría en una reducción sustancial de la competencia en el mercado de publicidad digital del Reino Unido derivada de una perdida de competencia dinámica.

  1. Efectos verticales

De acuerdo con la autoridad, la operación podría permitir a Facebook limitar el acceso a Giphy a sus rivales.

La CMA determinó que Facebook tendría la habilidad para excluir a sus competidores en el mercado de redes sociales. Lo anterior, mediante un (i) bloqueo total, negando el acceso a GIFS o un (ii) bloqueo parcial, empeorando las condiciones de suministro -mediante la disminución de calidad de los GIFs-, priorizando la innovación y desarrollo de nuevos productos en beneficio de sus propios servicios, o condicionando el acceso a GIFs a la entrega de datos.

Seún la CMA, los competidores de Facebook carecen de opciones efectivas de proveedores de GIFs, por lo que en caso de tener que migrar de Giphy, tendrían que enfrentar una oferta de menor calidad. El único sustituto cercano es Tenor y la ausencia de otras alternativas implica que, como consecuencia de la fusión, sus incentivos para competir sean reducidos. Por lo mismo, a juicio de la autoridad, la posibilidad de que las plataformas migren a Tenor, no debilita la habilidad de Facebook para cerrar el mercado.

Además, los GIFs como importantes impulsores de la participación de los usuarios en redes sociales. Según la CMA, una red social sin acceso a GIFs, o con acceso a GIFs de menor calidad o en donde el desarrollo de estos favorece a Facebook, tendrá menor habilidad para competir por la atención de usuarios.

Por otro lado, la CMA determinó que Facebook contaría con fuertes incentivos para limitar el acceso a Giphy a sus rivales, ya que los beneficios directos de la exclusión serían más altos que sus posibles costos. En cuanto a los beneficios, según la CMA, Facebook podría ganar usuarios al reducir las funciones disponibles en plataformas competidoras, ya que sus usuarios migrarían de aquellas a Facebook.

Por su parte, los costos de la exclusión son limitados. A juicio de la autoridad, el principal costo sería la perdida de ventajas asociadas a la escala de Giphy –que lo hace más atractivo para creadores de contenido y anunciantes- y la potencial monetización y/o recolección de datos. Sin embargo, la CMA determinó que, aun cuando Giphy fuese removido de otras plataformas, la gran base de usuarios con las que cuenta Facebook implica que la red social seguirá siendo atractiva para anunciantes y creadores.

En virtud de lo anterior, la CMA concluyó que, como consecuencia de esta conducta, se produciría una disminución en la presión competitiva que ejercen los actuales y futuros competidores de Facebook, fortaleciéndose aún más el poder de mercado que detenta la compañía. Por lo mismo, determinó que la fusión resultaba en una reducción sustancial de la competencia en el mercado de redes sociales.

La CMA destacó que, dado que las partes operan en mercados de múltiples lados, una disminución de la competencia en el mercado de servicios de redes sociales también tendría efectos en el mercado de publicidad digital. En este sentido, indicó que los efectos verticales de la fusión en el primero, exacerban los efectos anticompetitivos que se derivan de la eliminación de un potencial competidor en el mercado de publicidad digital.

Por último, la autoridad estableció que no existían factores que pudiesen mitigar los riesgos de la fusión. Según la CMA, no es probable que ocurra una entrada o expansión de un competidor de escala suficiente y a tiempo que pueda reducir o prevenir una reducción sustancial de la competencia.

Remedios

En su informe, la CMA concluyó que el único remedio efectivo para abordar la reducción sustancial de la competencia producto de la fusión es la desinversión de Giphy.

Tras la publicación de sus conclusiones preliminares, Facebook propuso una serie de remedios alternativos a la desinversión: (i) acceso abierto a la librería de Giphy; (ii) eliminar la restricción que impide mezclar los resultados de búsqueda de Giphy con los de otros proveedores de GIFs y (iii) la creación y venta de una copia de etiqueta blanca –white laber copy– del contenido de la librería de Giphy y una licencia para utilizar su algoritmo de búsqueda durante cinco años.

Sin embargo, la CMA consideró que dichos remedios no eran efectivos para abordar los efectos de la fusión. A su juicio, los remedios propuestos por Facebook eran de naturaleza conductual y no estructural, siendo estos últimos “normalmente preferibles a los primeros, ya que abordan los efectos adversos de una fusión desde su fuente”. De acuerdo con la CMA, los efectos de la operación eran dinámicos por naturaleza e ilimitados en el tiempo, por lo que reducían la probabilidad de que un remedio conductual entregara una solución efectiva e integral.

No obstante, lo anterior, la CMA reconoció los desafíos que implica la desinversión de Giphy. Al respecto, indicó que se le exigirá a Facebook reinstalar ciertas actividades y activos de la empresa, y asegurar que la compañía tenga el manejo y el personal técnico y creativo necesario para competir de manera efectiva durante y después de la desinversión.

Killer acquisitions

Como este caso ilustra, las denominadas “killer acquisitions” de empresas tecnológicas están en el centro de la atención de los organismos antimonopolio en la actualidad, luego de años de aparente silencio en el área (ver la cota CeCo al respecto, aquí). En el último tiempo, las autoridades de competencia de países desarrollados han reconocido la necesidad de contar con acciones más decididas para evitar los riesgos anticompetitivos de las mismas.

En Bruselas, los oficiales de la Unión Europea se encuentran explorando nuevas formas de examinar fusiones que escapan de los umbrales en base a ganancias. Por su parte, en el Reino Unido, también buscan abordar las killer acquisitions mediante un régimen especial de control de fusiones para las Big Tech.

Sin embargo, la insuficiencia de las regulaciones actuales ha permitido que cientos de este tipo de adquisiciones hayan pasado desapercibidas durante los últimos años. En este contexto, la decisión de la CMA de revertir la compra de Giphy implica un desarrollo importante. Para el profesor del European University Institute, Nicolas Petit, el regulador británico estaría buscando compensar lo que él llama “el mayor error de la política de competencia cometido durante la década pasada”: la decisión de la CMA de aprobar la compra de Instagram por parte de Facebook el año 2012. Según Petit, “podríamos decir que este cambio de aproximación no solo se fundamenta en evidencia de que estas transacciones son problemáticas, sino que también en tratar de compensar ese error del pasado”.

Enlaces relacionados

CMA – Informe final fusión Giphy/Facebook. Ver aquí

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Josefa Escobar U.