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El pasado 13 de julio se llevó a cabo un nuevo capítulo de los “Desayunos Virtuales” de ForoCompetencia, el cual contó con la exposición de Andreas Mundt, Presidente de la Bundeskartellamt (autoridad de competencia de Alemania). En su exposición, Mundt abordó las tendencias recientes en el enforcement de competencia, destacando que la irrupción de la economía digital pareciera ser un elemento determinante en todos los ámbitos del Derecho de la Competencia.
Además, se refirió a algunos de los problemas contemporáneos que surgen en la utilización de la delación compensada para la detección de carteles.
El evento fue moderado por el director de CeCo, Felipe Irarrázabal, y contó con la presencia de autoridades y ex autoridades latinoamericanas. A continuación, se abordan los puntos principales de la exposición de Mundt.
Mundt destacó que, desde el año 2013, la Bundeskartellamt le ha otorgado especial relevancia a los problemas de competencia que pueden surgir en los mercados digitales. Esto permitió comprender y aplicar los conceptos teóricos propios de la economía al escenario digital y, consecuentemente, adaptar la legislación de competencia alemana (ver investigación de G. Johannsen para CeCo: Vanguardia Alemana en Libre Competencia).
Dicha adaptación se habría expresado en una serie de reformas a la ley de competencia alemana (“GWB” por sus siglas en alemán), que introdujeron un vocabulario propio de la economía digital y otorgaron a la agencia mejores herramientas de enforcement regulatorio.
Así, en primer lugar, mencionó una reforma de 2017 (denominada “GWB-9”, por ser la 9ª modificación a la GWB), que incorporó nuevos conceptos, tales como “multi-homing”, “mercados de dos o más lados”, y “efectos de red”, para establecer los criterios que la agencia debe considerar al definir el mercado relevante y determinar la existencia de dominancia.
Además, señaló otra reforma fundamental que se produjo en 2021, donde se introdujo el artículo 19A de la GWB (llamada “GWB-10” por ser la 10ª reforma a la GWB). Este artículo, permite a la Bundeskartellamt imponer prohibiciones “especiales” a las empresas consideradas como “empresas de primordial importancia para la competencia entre mercados”. El incumplimiento de estas prohibiciones se presume anticompetitivo, sin perjuicio de que la plataforma pueda probar eficiencias, facilitando, así, el combate de prácticas comúnmente consideradas como abusos de posición dominante.
Algunos ejemplos de estas prohibiciones especiales serían la prohibición de ejecutar conductas de auto-preferencia (“self-preferencing”), o ciertas hipótesis de restricciones verticales.
Mundt indicó que ya se habría designado a Google, Meta, Amazon y Apple como empresas de “primordial importancia”, habiendo las dos últimas impugnado la decisión (ver notas de CeCo: Bundeskartellamt y Artículo 19(a): Google sería empresa de importancia primordial; Meta y su “importancia primordial” para la competencia entre mercados; y Amazon: la tercera BigTech en caer bajo la Ley Alemana). La resolución de estas impugnaciones se encuentra aún pendiente ante el Tribunal Federal de Justicia, sin embargo, la resolución de la Bundeskartellamt sigue siendo ejecutable hasta que se tome una decisión final por parte del Tribunal Federal de Justicia.
Mundt también explicó que, en marzo de 2023, se inició un proceso de investigación contra Microsoft, para catalogarla como una empresa sujeta al artículo 19ª (es decir, de “primordial importancia”).
La última reforma a la que se refirió Mundt, corresponde a una nueva herramienta de competencia apodada “German New Competition Tool” (también conocida como la “GWB-11”), que acaba de ser aprobada por el Parlamento de Alemania. Con esta nueva herramienta, la agencia no necesitaría comprobar una infracción, un acuerdo, o un abuso de posición dominante para imponer remedios en un determinado mercado. En su lugar, bastaría con que la agencia lleve a cabo una investigación sectorial donde se identifique una falla de mercado persistente y significativa.
Mundt mencionó que la recientemente aprobada “Digitial Market Act” (DMA) es más restrictiva que el artículo 19A, ya que se aplica únicamente a compañías específicas, conocidas como “gatekeepers”. Estas son las compañías que prestan determinados servicios calificados como “servicios básicos de plataforma”, y que además cumplen determinados requisitos fijados en la norma (ver notas de CeCo: El mapa de CeCo para entender la “Digital Markets Act”).
Al respecto, es relevante notar que si se detecta una conducta que no está cubierta por la DMA, por no encontrarse en su lista taxativa de conductas permitidas o prohibidas, entonces se puede aplicar el artículo 19A de la ley de competencia alemana (al respecto, escuchar podcast de G. Johannsen: La Ley De Mercados Digitales de la Unión Europea).
Esto permite que se aplique la sección 19A de manera complementaria a la DMA, a la vez que se asegura que no haya investigaciones o procedimientos duplicados y paralelos (ver la columna de G. Johannsen para CeCo: La Ley de Mercados Digitales entra al Juego; y La Digital Markets Act y su acople al derecho de competencia europeo).
Por otro lado, Mundt abordó la cuestión de los datos personales y cómo algunas plataformas digitales requieren que los usuarios otorguen su consentimiento para el tratamiento abusivo de sus datos.
En este contexto, mencionó el reciente fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), mediante el cual se declaró que las autoridades nacionales de defensa de la competencia (como la Bundeskartellamt), tienen la facultad de calificar la ilicitud del tratamiento de datos personales. Lo anterior, siempre y cuando aquello sea estrictamente necesario para determinar la existencia de una conducta anticompetitiva, y la agencia de competencia demuestre una actitud de “cooperación leal” con la agencia nacional competente en materia de protección de datos (ver nota CeCo: El tortuoso romance entre datos y competencia: la mirada de la Corte Europea).
Esta decisión es un hito importante, ya que permitiría a las agencias de competencia evaluar cómo el uso y tratamiento de datos personales puede estar relacionado con el abuso de la posición dominante de una empresa en un determinado mercado (ver nota de CeCo: La historia del monopolio de datos de Meta, según Dina Srinivasan).
Según Mundt, hitos como este harían necesario que una agencia de competencia cuente con un equipo multidisciplinario compuesto por abogados, economistas e ingenieros, entre otros profesionales. Actualmente la Bundeskartellamt contaría con aproximadamente 400 empleados, los cuales colaboran para llevar a cabo sus investigaciones basándose en sólidos fundamentos legales, económicos y técnicos.
De acuerdo con Mundt, la delación compensada es la principal vía por la que se detectan carteles, habiendo sido utilizada en aproximadamente el 50% de los cárteles identificados por la agencia.
Sin embargo, en los últimos años se observaría una disminución significativa en el número de solicitudes de clemencia, lo que representa una preocupación para la agencia (ver investigación de A. Picón para CeCo: Explorando las causas de la caída de las solicitudes de clemencia en la Unión Europea, España y Latinoamérica: diferentes motivos, diferentes soluciones; y nota de CeCo: OCDE, El presente y futuro de los programas de delación compensada en el mundo).
Una posible razón de lo anterior, según Mundt, podría ser que las empresas han intensificado sus esfuerzos por implementar programas de cumplimiento efectivos a lo largo del tiempo (al respecto, escuchar podcast de J. Bonifaz para CeCo: Programas de Clemencia y Teoría de Juegos).
Sin embargo, a juicio de Mundt, otra explicación clave también podría ser que la exención de los delatores no se extiende a las acciones de indemnización de perjuicios por daños contra consumidores, situación que podría hacer recomendable reformar la directiva de la Unión Europea en la materia (ver la investigación y el podcast de M. Garetto para CeCo sobre este tema).
Al respecto, el presidente de la Bundeskartellamt afirmó que esta agencia ha buscado medios alternativos para detectar cárteles. Un instrumento extremadamente útil que han implementado es un sistema de denuncia digital anónima, a través del cual cualquier persona puede ponerse en contacto y denunciar la existencia de un cartel, sin que se revele su identidad. Otro medio que les ha funcionado es la utilización de herramientas de Inteligencia Artificial, las cuales han demostrado ser útiles para detectar conductas de “Bid-Rigging”, es decir, colusiones en materia de licitaciones (ver nota de CeCo: OCDE: Herramientas de data screening para Investigaciones sobre Competencia, e investigación “Machine Learning en el modelo de detección de carteles en licitaciones”).
El expositor señaló que intensificar el control de fusiones en mercados digitales juega un papel clave para prevenir posibles “killer acquisitions”.
Para abordar este tema, en Alemania la GWB-9 incorporó un nuevo umbral para la revisión obligatoria de fusiones, denominado “umbral de valor de transacción”. Este umbral no depende de las ventas de las empresas fusionadas, sino solamente del monto de la transacción involucrada en la adquisición de la empresa “absorbida” (ver nota de CeCo: Especial Concurrences Awards: Fusiones en mercados digitales).
De esta manera, el hecho de que la empresa adquirida no genere ventas no sería un obstáculo para que las agencias de competencia revisen los eventuales riesgos anticompetitivos de la operación. Al respecto, Mundt mencionó un caso específico: la adquisición de Kustomer por parte de Meta (ex Facebook), donde se determinó que no dañaría la competencia, por no ser previsible que esta operación generase una disminución sustantiva de la competencia en el mercado (ni en el corto ni mediano plazo).
Por otra parte, Mundt se refirió al hecho de que la Bundeskartellamt no es una autoridad de control de precios ni tiene la responsabilidad de controlar la inflación en el mercado, sino que es la autoridad encargada de reinstalar la competencia. Lo anterior, sin perjuicio de que la agencia realiza un constante monitoreo de los precios.
Por su parte, respecto del ya comentado caso Facebook (Meta), explicó que el TJUE confirmó el criterio que propuso la Bundeskartellamt, según el cual la regulación sectorial puede servir como parámetro para evaluar si una conducta es o no anticompetitiva. Sin embargo, el expositor se cuestionó si acaso la Bundeskartellamt tiene la capacidad para abordar otros casos que no estén vinculados con la competencia en los mercados (en particular, advirtió sobre la dificultad de abordar temas medioambientales).
En efecto, según Mundt, las cuestiones ambientales no están tan relacionadas con la competencia, y abrir la ley en esta dirección podría llevar a que otras cuestiones políticas se entrelacen con la legislación (ver columna: “Algunas preguntas sobre Sostenibilidad y Competencia”). Esto podría incluir problemas sociales o de interés público, lo que podría politizar en gran medida la esfera de la competencia.
Por último, el presidente de la Bundeskartellamt realizó diversas recomendaciones a las agencias de competencia más pequeñas. En este sentido, sugirió que las agencias se inspiren en las prácticas exitosas de otras agencias y las utilicen como referencia para desarrollar sus propias estrategias y enfoques. Esto, para aprender de sus experiencias y adaptar las mejores prácticas a su propio contexto.
Al respecto, Mundt enfatizó que no se trataría de una mera copia, sino de un proceso de aprendizaje e inspiración para mejorar y tomar decisiones informadas.
