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La última edición de la Revista de Derecho Económico (Vol. 81 N°2, 2024) presenta cinco artículos que exploran herramientas del derecho de la competencia. Estos se refieren a variados tópicos, a saber: el uso de la conciliación en sede de libre competencia; la problemática relación que existe entre la Corte Suprema y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) por la revisión judicial que hace la primera sobre las decisiones del segundo (vía recurso de reclamación); el espacio de la institucionalidad de competencia para intervenir en mercados con regulación sectorial; el uso de medidas de desinversión en casos distintos a las fusiones, y una propuesta de introducir una tasa por notificar (filing fee) operaciones de concentración a la Fiscalía Nacional Económica (FNE). A continuación, revisamos los principales puntos de dichos artículos.
El primer artículo a revisar, escrito por los abogados Marcelo Mayor Salas y Cristóbal Lema Abarca, se titula “La conciliación en sede de libre competencia: Concepto, evolución e implicancias”. En éste, los autores analizan la relevancia que ha tenido la conciliación desde la creación del TDLC hasta el día de hoy, cómo este equivalente jurisdiccional se ha comportado a lo largo del tiempo, y los desafíos en su aplicación.
Los autores identifican cuatro periodos, observando una evolución en la aproximación del TDLC y la FNE al fenómeno conciliatorio, así como en el uso que le dan las partes.
El primer periodo, que se prolonga desde la creación del TDLC en 2004, hasta el caso Farmacias en 2009 fue un intervalo de consolidación institucional. En este lapso, los autores destacan dos rasgos. Primero, que la conciliación probablemente fue utilizada mayormente como una forma de oficializar un acuerdo ya pactado entre las partes (lo que se expresaría en que un 80% de las ocasiones en que se llamó a conciliación, esta fue exitosa). Segundo, el bajo porcentaje de causas en que siendo posible la conciliación, se realiza efectivamente un llamado a conciliación por parte del TDLC (22%).
El segundo periodo va desde el inicio del Caso Farmacias en 2009, hasta finales del año 2014. Los autores caracterizan éste como un intervalo de tiempo en que el TDLC tuvo una notoria pasividad, pues “más que actuar como un verdadero componedor, en general (…) limitó su labor a citar a conciliación y aprobar los acuerdos sometidos a su conocimiento, sin involucrarse demasiado en su contenido”. Además, destacan de esta época que, si bien solo en un 40% de las causas en que era factible se llamó a conciliación, hubo una tasa de éxito del 100% de dichos llamados. Así, a juicio de los autores, en este segundo periodo se consolidó el uso de la conciliación que se dio en el primer periodo, esto es, que más que una forma de acercar a las partes e instarlas a llegar a algún tipo de acuerdo, fue una herramienta para -simplemente- formalizar ante el TDLC un acuerdo previo. Por último, los autores señalan que en este periodo el TDLC empezó a solicitar a la FNE que se pronunciara sobre una posible conciliación, aun cuando ésta no era parte del procedimiento.
El tercer periodo va desde el año 2015 al 2019. En éste se observan cambios importantes respecto a los dos periodos anteriores. Primero, existe una mayor injerencia por parte del TDLC en los procesos conciliatorios, proponiendo las bases de acuerdo e interviniendo en su contenido. En este rol, el TDLC procuró que el acuerdo conciliatorio no solo no atente contra la libre competencia, sino que además la promueva. Segundo, ocurre una “brusca disminución [de] la efectividad de la conciliación: si bien el porcentaje de casos con llamado se mantiene casi invariable [41%], solo en un 40 % de estos las partes logran un acuerdo. La conciliación, por ende, comienza a ser utilizada como una vía para explorar acuerdos durante el juicio”. Tercero, comienza la tendencia a incluir, en los casos iniciados por requerimiento de la FNE, la obligación de pagar sumas a beneficio fiscal. Cuarto, durante este periodo se utiliza por primera vez la conciliación como una forma de lograr un acuerdo únicamente sobre cuestiones procesales.
Finalmente, el cuarto periodo va desde el año 2020 hasta la actualidad. De acuerdo con los autores, este estaría marcado por la consagración tácita del llamado a conciliación como un trámite obligatorio (esto, pues se empieza a llamar a conciliación en un 94% de los casos en que ello es factible). A su vez, se habría empezado a usar dicha herramienta procesal en procedimientos no contenciosos. (ver nota CeCo: ¿Conciliación en un procedimiento no contencioso?: La innovación del TDLC en la consulta de la FNE sobre bencineras)
Por otro lado, Mayor y Lema destacan las implicancias que ha tenido el uso de la conciliación en las siguientes materias: i) el uso eficiente de recursos (pues no se litiga “hasta el final”), ii) el TDLC y la Corte Suprema han dejado de pronunciarse sobre el fondo de ciertos ilícitos y conceptos, cuestión que sería particularmente problemática respecto de figuras como el interlocking y las participaciones minoritarias, pues respecto de éstas no habría jurisprudencia relevante para guiar a los agentes económicos, iii) la posible merma del uso de la acción penal y la acción indemnizatoria, pues, como dichas acciones solo pueden ser ejercidas si hay una sentencia condenatoria firme, una conciliación impediría el ejercicio de dichas acciones (respecto de la acción indemnizatoria, esto fue discutido en la columna CeCo “¿Divergencia entre la FNE y los consumidores? Reflexiones a partir de la conciliación entre la FNE y BCI ante la Corte Suprema”), iv) el posible desincentivo al uso de la delación compensada pues, generalmente, las sanciones no terminarían siendo tan gravosas si es que se concilia, lo que hace que las partes tengan menos incentivos a optar por la delación compensada (ya que “arriesgan menos” si es que eventualmente hay un requerimiento o demanda contra ellos) y, vi) el surgimiento de la viabilidad de usar la conciliación como convención probatoria (considerando que ya se ha admitido el uso de la conciliación para pactar “cuestiones procesales”).
En su artículo titulado “Tensiones y desafíos en la revisión judicial de las decisiones que incumben a la libre competencia en Chile”, Constanza Delgado examina el diseño institucional del sistema de protección de la Libre Competencia en Chile a partir de las decisiones que toma la Corte Suprema al revisar las decisiones del TDLC.
Delgado parte señalando que la regulación del recurso de reclamación permitiría a la Corte Suprema revisar íntegramente las decisiones del TDLC, abarcando aspectos de hecho, derecho, y de análisis económico. Sobre esto, resalta que aquello ha sido criticado dado el carácter generalista de la Corte Suprema, el que se opone a la especialización del TDLC. Lo anterior haría que la Corte Suprema ignorara las decisiones del órgano que tiene mayor expertise en materia de libre competencia (el TDLC).
Si bien la autora se refiere a lo que denomina “la progresiva sofisticación” de la Corte Suprema en su análisis económico, critica a la intervención que ha tenido la Corte en diversos casos (al respecto, cabe notar que la Corte Suprema chilena fue el órgano peor evaluado en materia de deferencia en la Encuesta CeCo 2025). Al respecto, la autora analiza detenidamente el caso de Envía con Correo, concluyendo, algo lapidariamente, que “[m]ientras que el TDLC aplica una perspectiva técnica, fundamentada en el análisis económico y ampliamente respaldada por la doctrina y jurisprudencia comparada, la Corte Suprema opta por un enfoque más legalista, exigiendo mayor evidencia para probar el ilícito y restringiéndose al marco normativo nacional, reprochando el excesivo apoyo en la experiencia comparada por parte del TDLC” (el análisis de los investigadores de CeCo se puede ver en “Reflexiones sobre raising rivals’ costs y descuentos, a propósito del caso Envía c. Correos”).
En este contexto, la autora cuestiona el sistema recursivo que existe actualmente, además de plantear la necesidad de su reforma (ver nota CeCo: “Propiedad industrial, recurso de reclamación y obras públicas: el último volumen de la Revista de Derecho Económico (UCH)”). Por lo anterior, Delgado revisa distintas propuestas de solución que se han ofrecido por la academia chilena: i) modificar la estructura del TDLC, con tal de integrar un ministro de la Corte de Apelaciones o la Corte Suprema para que la revisión de casos incluya la perspectiva y enfoque generalista (Cordero y Tapia, 2015) ii) reformar el ámbito de aplicación del recurso de reclamación, con tal de que su alcance sea más estrecho (Cordero y Tapia, 2015), iii) crear recursos diferenciados para los procesos contenciosos y no contenciosos (Rojas y Silva, 2022), y iv) crear tribunales especializados de segunda instancia (Romero, 2014).
Frente a las alternativas recién mencionadas, Delgado agrega otra opción: redefinir el rol que juega la Corte Suprema, para que ésta pase a funcionar como una corte unificadora de jurisprudencia. Así, la autora propone que “el recurso de reclamación (…) se limite únicamente a aquellos casos que sean fundamentales para establecer criterios de uniformidad en las materias tratadas por el TDLC”. Ello se haría aplicando un criterio de selección inspirado en el modelo de certiorari, propio de la Corte Suprema de EE.UU., donde la Corte elegiría qué casos conocer.
El tercer artículo a revisar es el titulado “Mercados regulados y libre competencia: La sutil diferencia entre intervenir en un mercado regulado e intervenir el mercado regulado. Un análisis desde los casos de licitaciones en el mercado de las telecomunicaciones y el mercado aeronáutico”, escrito por el abogado Cristóbal Martínez Varela.
El autor destaca que la cuestión de los límites de la intervención de la autoridad de competencia en las políticas públicas sectoriales ha estado marcada por constantes dudas y tensiones. Dicho aquello, parte advirtiendo que las políticas sectoriales no siempre están alineadas con los bienes jurídicos tutelados por el Decreto Ley 211 (DL 211). En este sentido, señala que si bien las metas de las regulaciones sectoriales “tienden a ser compatibles con la libre competencia (y es ideal que así sea), bien pueden llegar a no serlo, pero no por eso la aplicación de dicha normativa sectorial se transforma en un acto contrario al [DL 211]”.
Cómo clave para entender la interacción entre regulación sectorial y derecho de la competencia, Martínez distingue los casos en que un agente regulado actúa de forma “ilícitamente anticompetitiva” y aquellos en que actúa de forma “lícitamente anticompetitiva” (las comillas son del redactor de la nota, no del autor del artículo). En este marco, el autor explica que “la regulación sectorial muchas veces otorga espacios de discrecionalidad a los organismos públicos o privados sujetos a su control, esto es, espacios en los que se confiere cierta libertad para la toma de decisiones del regulador o de los agentes que intervienen en el mercado, cuyo ejercicio, aunque lícito desde una perspectiva sectorial, puede llegar a apartarse de las disposiciones del Decreto Ley 211 y ser sancionado como tal”.
En otras palabras, a juicio del autor, los agentes públicos o privados deberían ser sancionados por actuar anticompetitivamente si es que cuentan con un margen de actuación discrecional, mientras que, si cometen un acto potencialmente anticompetitivo sin contar con dicho espacio (sino que ateniéndose a lo que mandata la regulación), no deberían ser sancionados.
Para fundamentar su argumento, el autor compara dos casos de licitaciones sectorialmente reguladas que fueron conocidos por la institucionalidad de libre competencia: el Caso Frecuencias 3G y Caso Frecuencias Aéreas. El primero reflejaría que la tenencia de una facultad discrecional por parte de la Subsecretaría de Telecomunicaciones (Subtel), la sometería a la legítima intervención de la institucionalidad de libre competencia, encontrándose entonces obligada a licitar bajo parámetros competitivos el espectro radioeléctrico (un análisis reciente de cómo terminó dicho caso se encuentra en la investigación CeCo “El sinuoso y empinado camino de la Corte Suprema para determinar caps sobre el espectro radioeléctrico”). Por otro lado, el segundo caso habría demostrado que, cuando la normativa no deja espacios a la discrecionalidad, como le habría ocurrido a la Junta de Aeronáutica Civil, un actuar anticompetitivo realizado de conformidad a la regulación no puede llevar a la activación de la institucionalidad de competencia (este tema también es analizado en la Investigación CeCo “Lineamientos para el diseño de licitaciones por parte de órganos de la administración del Estado: una mirada a la jurisprudencia reciente en sede de Libre Competencia”).
De esto, el autor concluiría que existe una diferencia muy sutil en cuanto a lo que es intervenir en el mercado regulado e intervenir el mercado regulado. Lo primero haría referencia a que la autoridad de competencia, buscando corregir distorsiones, pueda fiscalizar y actuar cuando los organismos ejercen sus potestades discrecionales de manera anticompetitiva. Mientras lo segundo, implicaría la modificación directa de la política pública diseñada por el propio legislador, lo que sería ilegítimo.
El cuarto artículo, escrito por Alex León Ramírez, se titula “Idoneidad de las medidas de desinversión en casos ajenos a operaciones de concentración”. En este trabajo, León aborda las medidas de desinversión, esto es, aquellos remedios estructurales que obligan a un agente económico a vender o ceder bienes, derechos o unidades de negocio a un tercero, permitiéndole así adquirir una posición competitiva en el mercado relevante. En particular, León se concentra en la aplicación que dicho tipo de remedio tiene fuera de casos de fusiones, como por ejemplo en procedimientos por abuso de posición dominante. El autor destaca que, pese a su menor uso en sede contenciosa y no contenciosa que en sede de fusiones, las desinversiones pueden cumplir un rol importante en el restablecimiento de la competencia y la prevención de reincidencias anticompetitivas en mercados donde ya ocurrió una infracción.
León propone una clasificación dual de las medidas de desinversión. Por una parte, según su alcance, la desinversión puede ser total o parcial. Una desinversión total implica la venta completa de una unidad de negocio o de todos los activos relevantes de la empresa infractora, de modo que ésta pierde todo control sobre dichos bienes. Un ejemplo paradigmático en Chile fue el caso Gasmar, donde el TDLC, mediante la Res. Nº 51/2018, ordenó a Abastible y Gasco enajenar la totalidad de su participación en Gasmar a un tercero independiente (al respecto ver Investigación CeCo “¿Se justifica la consulta ante el TDLC?”). En contraste, una desinversión parcial obliga a la empresa a vender solo una parte de sus activos, acciones o negocios, permitiéndole conservar el control del resto de sus operaciones. Estas desinversiones parciales, consideradas a veces “remedios cuasi estructurales”, han sido utilizadas en Chile en casos como la venta de supermercados por SMU (Res. TDLC Nº43/2012) mitigando el poder de mercado pero sin desmantelar por completo la línea de negocios del agente económico.
La segunda clasificación distingue el efecto temporal de la medida. Por un lado, una desinversión retroactiva busca revertir la estructura del mercado al estado previo a la infracción o al surgimiento del riesgo anticompetitivo. Por otro lado, una desinversión prospectiva no pretende deshacer el pasado, sino prevenir riesgos futuros para la competencia.
Hecho lo anterior, León pasa a discutir sobre la naturaleza jurídica de estas medidas, y se pregunta si acaso constituyen una sanción o más bien una medida regulatoria o administrativa de carácter preventivo/correctivo. Al respecto, destaca que este punto ha generado debate, dado que la calificación de la desinversión tiene implicancias prácticas importantes. Si se la considera como sanción, cabría exigir la demostración de culpa del infractor y podrían aplicar principios del Ius Puniendi del Estado (sobre esto ver Investigación CeCo “Contra la neutralidad valorativa de las sanciones en el derecho de la competencia” que argumenta a favor de la aplicación de las garantías del Ius Puniendi, y la columna CeCo “La aplicación de las garantías del Ius Puniendi en el proceso de libre competencia: algo tan innecesario como errado”, que argumenta lo contrario). Por otro lado, si es una medida puramente regulatoria, su justificación residiría en la necesidad de corregir distorsiones de mercado y evitar efectos anticompetitivos, sin intención punitiva.
León argumenta que, más allá de que la regulación de estas medidas varíe según se impongan en un procedimiento contencioso o no contencioso, en última instancia, su naturaleza es una, y no es sancionatoria. Para fundamentar esa postura, el autor analiza la finalidad de la medida. Sostiene que, en cualquier caso, la desinversión persigue dos objetivos principales. Primero, poner fin a la infracción o eliminar el riesgo anticompetitivo concreto, deteniendo el comportamiento ilícito y neutralizando el daño causado al mercado. Segundo, tiene una finalidad restaurativa: “restablecer la libre competencia” devolviendo el mercado a la situación competitiva previa a la infracción (y evitando su repetición).
Finalmente, el artículo desarrolla los criterios de aplicación que deben guiar la imposición de medidas de desinversión, enfatizando los principios de eficacia y proporcionalidad. La eficacia exige que la desinversión seleccionada sea idónea para solucionar el problema competitivo detectado –es decir, que realmente restablezca las condiciones de competencia y evite la reiteración de la conducta anticompetitiva. A su vez, la proporcionalidad implica que la medida no debe exceder lo necesario: antes de forzar una desinversión (especialmente si es total), la autoridad debe evaluar si existen alternativas menos gravosas capaces de lograr el mismo fin.
Sobre la introducción de una tasa por notificar operaciones de concentración a la Fiscalía Nacional Económica: argumentos a favor
El último artículo que será analizado, de Ronaldo Bruna Villena y Benjamín Mordoj Hutter, se titula “Sobre la introducción de una tasa por notificar operaciones de concentración a la Fiscalía Nacional Económica: argumentos a favor”. En este, los autores argumentan a favor de establecer en Chile una tasa administrativa por la notificación de operaciones de concentración ante la FNE –lo que comúnmente se conoce como un “filing fee” o tasa de notificación– como mecanismo para financiar la labor de revisión de fusiones que realiza la autoridad de competencia. Se trata de una propuesta inspirada en la experiencia comparada, y justificada principalmente por la necesidad de dotar de mayores recursos a la División de Fusiones de la FNE frente al aumento sostenido de su carga de trabajo y restricciones presupuestarias actuales (sobre las restricciones presupuestarias de la FNE, ver nota CeCo “FNE/Chile: Descalce entre presupuesto y recaudación, y disminución real del 15%”).
Luego de diagnosticar la falta de presupuesto, el artículo explora cómo implementar la tasa de notificación. En particular, analiza los tipos de estructuras tarifarias posibles y examina modelos comparados. Así, señala que algunos países aplican una tasa fija (plana) uniforme por cada notificación; otros usan un esquema escalonado según el valor de la transacción o el tamaño de las empresas (cobran más a fusiones de mayor envergadura); y también hay sistemas híbridos con un componente fijo y otro variable (una tasa “no lineal”). Un dato interesante es que, según un estudio de 2020, de 136 países con un régimen de control de operaciones de concentración, 73 cuentan con algún tipo de tasa de notificación en sus regímenes de control de fusiones (los autores citan a Bushell, 2020). Es decir, Chile sería más la excepción que la regla en no cobrar nada por este servicio.
A partir de la evidencia internacional y de un análisis económico-jurídico, el artículo identifica once consideraciones que deben tenerse en cuenta para diseñar una tasa óptima. Entre las más importantes, se destacan las siguientes: primero, que la finalidad primordial de la tasa sea financiar la revisión de fusiones de manera adecuada, garantizando que la autoridad cuente con recursos para cumplir eficazmente sus plazos y objetivos. Segundo, reconocer que la recaudación de una tasa puede fluctuar año a año según el número de notificaciones –no siempre cubrirá todos los costos, e incluso podría generar superávits en años de baja actividad–, por lo que el diseño debe prever mecanismos para manejar excesos o déficits presupuestarios sin afectar la calidad de la revisión. Tercero, asegurar que la tasa no sea tan elevada como para convertirse en una barrera o carga desproporcionada para notificar, especialmente para empresas más pequeñas; idealmente, la tarifa debe ser lo suficientemente moderada para que ninguna operación obligada a notificarse quede sin notificarse por el costo de la tasa. Cuarto, se recomienda que el sistema sea transparente, sencillo y no discriminatorio: la metodología para calcular la tasa debe ser clara, fácil de administrar y percibida como justa por los usuarios. Quinto, y relacionado con lo anterior, se debe evitar cualquier incentivo perverso: un riesgo teórico del cobro de tasas es que la autoridad pudiese verse tentada a actuar en función de maximizar su presupuesto (extendiendo indebidamente las investigaciones, clasificando más operaciones como complejas, etc.).
Finalmente, el artículo propone cuatro recomendaciones concretas para implementar un filing fee en Chile, que aterrizan las consideraciones previas al contexto institucional chileno. Las recomendaciones son las siguientes:
Los artículos analizados aquí también fueron discutidos en la presentación del volumen 81 N°2 de la revista. Puedes revisar la presentación aquí:
