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El día 26 de octubre, la Bundeskartellamt publicó la versión en inglés de su decisión en que declaró que Amazon es una empresa de “importancia primordial” (paramount importance) para la competencia entre mercados”.
Esta resolución, dictada el 5 julio de este año, permite a la agencia de competencia alemana exigir mayores estándares de cuidado a Amazon en procedimientos posteriores de enforcement. La facultad de la autoridad alemana para dictar esta resolución -de naturaleza “constitutiva”- fue otorgada en una reforma legal a la ley de competencia alemana (“GWB” por sus siglas en alemán) del año 2021. Esta reforma tenía como propósito dotar a la Bundeskartellamt de herramientas suficientes para combatir al enorme poder que conglomerados tecnológicos, tales como Google, Meta, Apple y, en este caso, Amazon, pueden ejercer en distintos mercados.
El contenido de esta reforma ya ha sido explicado en ocasiones anteriores por CeCo (ver notas de CeCo: “Meta y su ‘importancia primordial’ para la competencia entre mercados”; “Bundeskartellamt y Artículo 19(a): Google sería empresa de importancia primordial”; y la investigación de Germán Johannsen “Vanguardia Alemana en Libre Competencia”).
Para catalogar a una empresa como de importancia primordial para la competencia entre mercados, según el artículo 19a (1) de la GWB -que se remite al artículo 18(3a)-, la Bundeskartellamt debe probar que la empresa tiene una participación significativa en mercados de dos o más lados y “de redes”, teniendo además en cuenta los siguientes factores:
En el caso concreto, la Bundeskartellamt determinó que Amazon.com, Inc. y sus filiales cumplían con todos estos requisitos, siendo de fundamental importancia la dominancia del conglomerado en el servicio de plataformas de “mercadeo” (en inglés “Marketplace”) para terceros vendedores profesionales.
Antes de ahondar en este tema, se hace necesario explicar tanto las particularidades del entorno de plataformas de Amazon, como los mercados involucrados en el análisis de la Bundeskartellamt.
Las distintas plataformas de Amazon revisten una complejidad doble. Por una parte, se trata de plataformas intermediadoras en mercados de dos o más lados en los que la empresa debe atender a distintos grupos de usuarios. Por otra, y aunque parezca contraintuitivo, participan en mercados en los que Amazon se encuentra verticalmente integrado.
Para este último punto hace falta una aclaración. En general, cuando se está frente a mercados de plataformas, se distingue a aquellas empresas que operan como distribuidores minoristas (online retailers) y aquellas que simplemente operan como intermediadoras (marketplaces). Sin embargo, muchas de las plataformas que Amazon controla conservan una estructura híbrida, en la cual dicha empresa actúa como distribuidora minorista de sus propios productos y, simultáneamente, como intermediadora de terceros.
Este es el caso de: (i) la plataforma de e-commerce Amazon.com; (ii) los servicios de logística que la misma plataforma ofrece a terceros vendedores; (iii) la plataforma Prime Video, de contenido audiovisual; y (iv) su plataforma Kindle Store, de comercio de e-books.
Así, la primera plataforma que la Bundeskartellamt tuvo en cuenta para determinar la importancia primordial de Amazon, fue la de e-commerce, “Amazon.com” (en Alemania “Amazon.de”). Dicha plataforma funciona como intermediadora entre terceros vendedores profesionales y consumidores finales (Amazon Marketplace). Asimismo, a través de esta plataforma Amazon ofrece a los consumidores sus propios productos, es decir, también cumple el rol de distribuidora minorista (Amazon Retailer).
Asimismo, Amazon Marketplace participa en un mercado complementario a los anteriormente delimitados, a saber, el mercado de servicios de logística para vendedores profesionales. Estos servicios pueden ser ofrecidos directamente por la misma plataforma, en su programa “Amazon Fulfillment Network” (o “AFN”), o por terceros mediante su programa “Multi Channel-Fulfillment” (o “MCF”).
Los servicios que Amazon puede prestar por medio de su programa AFN consisten, principalmente, en: (i) almacenaje; (ii) transporte; (iii) empaquetamiento; y/o (iii) procesamiento de los ingresos de los vendedores profesionales. Por su parte, mediante su programa MCF, ofrece intermediación para servicios de logística prestados por terceros certificados en su otro programa “Buy Shipping”. Esto terceros pueden ofrecer los mismos servicios de logística que la plataforma, siendo esta última la que facilita el enlace entre ambos grupos de usuarios. Contratar uno u otro servicio es facultativo para los vendedores profesionales en la plataforma.
Estos servicios no solamente son ofrecidos a los vendedores profesionales al interior de Amazon Marketplace, sino que también pueden ser contratados a Amazon para la distribución de productos por ventas realizadas en los propios sitios web de los vendedores profesionales.
De esta manera, la red de logística de Amazon no se limita a las operaciones al interior de su plataforma, sino que también se extiende a ventas producidas en sitios web de terceros, aprovechando así sus economías de escala.
Por otro lado, Amazon controla también a las plataformas de contenido digital Prime Video (en lo audiovisual) y Kindle Store (para los e-books). Estas no sólo hacen las veces de intermediadora del contenido producido por terceros, sino que también ofrecen contenido producido por esta misma (por medio de Amazon Studios y Amazon Kindle Direct Publishing, respectivamente).
Sumado a lo anterior, Amazon actúa como demandante y oferente de distintos servicios tales como: (i) la publicidad “display” en otras plataformas suyas, como Twich o Prime Video; (ii) los servicios de software de IT en su plataforma Amazon Web Services; y (iii) los servicios prestados por sus distintos dispositivos electrónicos, tales como su Fire TV, Echo y su E-reader.
La consideración que la Bundeskatellamt tuvo de estas plataformas, no apuntó necesariamente a la eventual dominancia de Amazon en sus respectivos mercados, sino a la provisión de recursos o datos que estas le entregan al conglomerado en general.
Finalmente, cabe destacar que Amazon ofrece paquetes de suscripción para varios de sus servicios mediante la suscripción a Amazon Prime, que otorga promociones o acceso parcial a servicios ofrecidos por plataformas de Amazon, tales como: Amazon.com; Kindle Store; Prime Video; Twich, Audible, entre otros. Este paquete tiene como propósito fidelizar a consumidores finales.
La Bundeskartellamt acostumbra a definir el mercado relevante tomando cada lado como un mercado distinto (ver nota de CeCo: “Meta y su “importancia primordial” para la competencia entre mercados”), contrario a lo que la tendencia jurisprudencial estadounidense considera (ver investigación de Elisa Greene y Benjamín Mordoj: “Mercado relevante en plataformas”).
En este sentido, para la definición del mercado del producto de Amazon.de, se distinguió entre el servicio prestado a los vendedores, del servicio prestado a los consumidores finales. El fundamento de lo anterior es que, para cada lado por separado, el producto ofrecido por la plataforma puede tener diferentes grados de sustituibilidad (p. 32 de la decisión de la Bundeskartellamt).
Así, por ejemplo, hacia el lado de los vendedores profesionales, Amazon competiría por medio de su Marketplace por la provisión de clientela y servicios de intermediación con usuarios finales. Por su parte, hacia el lado de los consumidores finales, la competencia se produciría entre plataformas de e-commerce en general, indistintamente de si se trata de intermediadoras (marketplaces) o de distribuidoras minoristas (e-retailers).
No obstante, la Bundeskartellamt consideró que ambos lados de Amazon Marketplace se encontraban interrelacionados entre sí. Esto debido a que los usuarios de un lado de la plataforma se benefician de los efectos de red indirectos producidos por la participación de usuarios al otro lado del mercado, y que son internalizados por la plataforma. Así, un aumento en la participación de terceros vendedores en la plataforma, implica que esta ofrecerá una mayor variedad de productos, haciéndola más atractiva para consumidores finales. Por su parte, el aumento en la participación de consumidores finales aumenta su valor para los vendedores, quienes pueden utilizarla para llegar a potenciales consumidores.
De acuerdo con la autoridad, para el año 2020, uno de cada dos euros gastados por clientes en compras virtuales fue destinado a compras en Amazon. Esto quiere decir que, independiente de las distinciones que se hagan, la presencia de Amazon.com a nivel nacional es significativa tanto hacia el lado de los consumidores finales como de vendedores profesionales.
Asimismo, la Bundeskartellamt pudo observar que el programa de fidelización Amazon Prime, tenía efectos significativos hacia el lado de los usuarios, llevándolos a hacer Single-Homing. Esto, dificultaba, a su vez, la sustituibilidad hacia el lado de los vendedores profesionales.
Finalmente, la autoridad identificó la existencia de importantes economías de escala en la provisión de la intermediación. Estas se producirían porque las plataformas, como Amazon.de, soportan altos costos fijos consistentes en inversiones de infraestructura informática o digital (IT), pero bajos costos variables. Esto último, considerando que el costo de atender a un cliente adicional en la plataforma sería muy bajo (p. 74 de la decisión).
Teniendo en cuenta lo anterior, la Bundeskartellamt consideró que Amazon Marketplace es dominante en el mercado de plataformas de “mercadeo” a vendedores profesionales, en el cual concentraría entre un 60-80% de participación. Respecto de los demás mercados y plataformas de Amazon, la autoridad dejó abierta la interrogante sobre su dominancia, no obstante destacar su marcada presencia.
Además de la dominancia y la integración vertical, la autoridad tuvo en consideración otros criterios para catalogarla como una empresa de primordial importancia para la competencia entre mercados.
Por un lado, el ecosistema de plataformas interconectadas de Amazon le entregarían acceso a una variedad de datos relevantes para la competencia en la mayoría de los mercados en que participa (art. 19a (1) n°1 de la GWB). Esto, sumado a la utilización de métodos de machine learning, le entregaría a Amazon la posibilidad de realizar cruces para mejorar sus productos o desarrollar nuevos (p. 165 de la decisión). Lo anterior, a su vez, reforzaría los efectos de red indirectos, y podría implicar el levantamiento de barreras de entrada, puesto que replicar dichos datos sería muy costoso para el resto de los competidores, siendo sin embargo esenciales para la mayoría de los servicios ofrecidos.
Por otro lado, al analizar los altos niveles de ingresos y utilidades, el enorme flujo de caja y el valor bursátil del conglomerado, la Bundeskartellamt consideró que la empresa gozaba de solidez financiera en los términos del art. 19a (1) n°2 de la GWB.
Finalmente, la enorme participación de Amazon en las ventas totales en entornos digitales, así como su dominancia, llevaron a la Bundeskartellamt a concluir que sus actividades eran de particular importancia para que terceros puedan acceder a mercados de suministro y venta (art. 19a (1) n°5 de la GWB).
El hecho de que Amazon haya sido categorizada como una empresa de primordial importancia para la competencia en los mercados tiene implicancias significativas. En efecto, durante los próximos cinco años, Amazon se encontrará expuesta a la posibilidad de que se le someta a prohibiciones más estrictas. Así es como el pasado 14 de noviembre, la Bundeskartellamt anunció la ampliación del alcance de dos investigaciones actualmente en curso contra Amazon, con el propósito de determinar, en estas, si debería imponer alguna de las prohibiciones del art. 19a (2) de la GWB (como, por ejemplo, podría prohibir la ejecución de ciertas hipótesis de restricciones verticales o de atadura de ventas).
Además, la declaración de importancia primordial implica que, para el evento que Amazon quisiese levantar las prohibiciones impuestas por la autoridad en virtud del art. 19a (2) de la GWB, tendrá la carga de probar las eficiencias que justifiquen la conducta prohibida.
La decisión en comento fue apelada por Amazon, encontrándose este recurso aún pendiente. No obstante, cabe notar que sus efectos ya están operando, pues rigen desde el momento de su publicación.
