Newsletter
Suscríbete a nuestro Newsletter y entérate de las últimas novedades.
El artículo de Julián Peña, «Cultural Challenges to Competition Law Enforcement in Latin America», publicado el 10 de agosto de este año en el Journal of Antitrust Enforcement (de la Universidad de Oxford), analiza cómo las particularidades de la cultura económica, política, social e institucional han impactado en la implementación y aplicación del derecho de la competencia en América Latina. En esta nota, revisaremos las principales ideas del artículo.
Hace algunas semanas, el Fiscal Nacional Económico, Jorge Grunberg, explicaba que el derecho de la competencia chileno ha sido fuertemente influenciado en su evolución por las legislaciones de Estados Unidos y la Unión Europea, destacando los “trasplantes legales” que han definido el régimen nacional (ver nota CeCo “Fiscal Grunberg y el caso de Chile: trasplantes y afiatamientos locales”). Esta idea está alineada con lo planteado por David Gerber, sobre el hecho de que las experiencias globales permean las decisiones que toman las autoridades de competencia nacionales (ver nota CeCo “La guía global de David Gerber para entender el derecho competencia”).
Sin embargo, y a modo de un contrapunto para el debate, Peña sostiene que pese a que los países de la región han adoptado legislaciones de competencia inspiradas en modelos extranjeros (principalmente EE.UU. y Europa, como se señaló), estos trasplantes legales habrían ignorado las particularidades culturales y políticas de Latinoamérica. Esto habría generado divergencias en la aplicación del derecho de la competencia por parte de las agencias latinoamericanas, en comparación con las jurisdicciones más desarrolladas de Europa y EE.UU. Esto sin perjuicio de los esfuerzos de las últimas décadas para uniformar los regímenes (principalmente a cargo de la Internacional Competition Network y la OCDE).
Peña plantea que conocer los elementos que causan estas divergencias culturales permite dilucidar cómo funcionan realmente los sistemas de competencia latinoamericanos, principalmente para entregar respuestas eficaces que se adapten a los objetivos perseguidos por cada jurisdicción. A continuación, analizaremos en forma más detallada los principales elementos culturales mencionados por Peña, sin perjuicio de diferencias importantes a nivel de cada país de la región,.
Peña destaca un problema significativo en los trasplantes legales: el uso de términos idénticos no garantiza efectos y consecuencias uniformes, debido a la ambigüedad de las palabras y su interpretación (influenciada por variados contextos culturales). Esta es una dificultad particularmente sensible en el derecho de la competencia, construido sobre estándares como por ejemplo el bienestar del consumidor y las eficiencias.
Un ejemplo de ambigüedad semántica se encuentra en el concepto de «política de competencia«, que puede interpretarse en castellano como “política”, en su sentido literal (politics), o como “política pública” (policy). Esto habría llevado a algunos gobiernos a utilizar la política de competencia con fines gubernamentales (“políticos”), en lugar de promover la competencia económica. Esto se habría observado en países como Venezuela, y en algunas decisiones de autoridades de competencia en Brasil, Argentina y Uruguay. Otro ejemplo: en Perú se interpretó que un cartel podría considerarse legal si el INDECOPI lo consideraba «razonable», aplicando para tal efecto un escrutinio de regla de la razón sui generis (que, por ejemplo, no considera el poder de mercado).
Así, Peña considera que los gobiernos de la región habrían aprovechado ciertas ambigüedades en el tenor de las normas trasplantadas, así como la flexibilidad en la interpretación que caracteriza a esta área del derecho, para adaptar el enforcement a los contextos locales, y eventualmente aplicar sus visiones políticas, ideológicas y económicas.
Por otra parte, el autor considera que uno de los principales desafíos para el derecho de competencia es su interacción (y eventual confrontación) con los valores arraigados en las sociedades latinoamericanas. Por lo general, sostiene, la «cultura de competencia» se concibe como la conciencia de los beneficios de la competencia entre los actores del mercado, especialmente en países como Estados Unidos (donde el surgimiento del capitalismo tiene raigambre en los valores de las religiones protestantes).
En contraste, las creencias y valores de las sociedades latinoamericanas estarían directamente permeados por el catolicismo, donde el bien común se situaría por sobre el éxito individual. En ese sentido, existiría una aproximación social más benigna a la cooperación entre competidores, especialmente cuando se sirve (en teoría) a un propósito colectivo (como el enfrentamiento de contextos de crisis).
Por otra parte, la raigambre católica propia de Latinoamérica afectaría, a su juicio, la efectividad de diferentes instituciones, tales como la delación compensada, que fomenta la “traición” entre competidores (elemento particularmente disruptivo cuando se trata de mercados concentrados y con empresas nacionales). Si bien el artículo explica que ciertos países de la región han sido exitosos en la implementación de estos programas, “en la vasta mayoría de los casos (…) el postulante no ha sido una compañía doméstica sino una subsidiaria de una multinacional”. Esta dificultad “contextual” habría causado que las jurisdicciones hayan reformado sus normas para aumentar los incentivos a delatarse, para hacer más atractivos estos programas (al respecto, ver nota CeCo “Sociología de los carteles: la importancia de la estructura social”).
El artículo explica que también existen desafíos en la cultura económica para el desarrollo del derecho de competencia en América Latina. Si bien existen diferencias dentro de la región, hay rasgos comunes en cuanto a la cultura económica. En primer lugar, se alude a la falta de una “cultura de competencia” debido a la prolongada presencia de gobiernos dirigistas, proteccionistas y corporativistas, los cuales han tenido un impacto significativo en las sociedades, que permanece hasta hoy. En este punto, cabe destacar que el artículo cita la encuesta encargada por CeCo “Percepciones ciudadanas sobre libre competencia en Chile” (2021), para explicar que, incluso en un país tradicionalmente pro-mercado como Chile, la mayoría de las personas no se preocuparía por la falta de competencia en los mercados si los productos fuesen baratos y de calidad, y que el 80% no reportaría prácticas de colusión.
La presencia intervencionista y corporativista del Estado en las economías, explica Peña, se remonta a épocas coloniales, que establecieron monopolios legales desde sus inicios. Durante el siglo XX se presentaron en la región Estados intervencionistas con una alta intervención en la economía, implementando empresas estatales y barreras arancelarias, entre otros aspectos (ver Investigación de M. Abarca para CeCo “Libre Competencia antes de la Libre Competencia (1927-1957)”). A finales de los años 80, varios países de la región liberalizaron sus economías, implementando consecuentemente políticas orientadas a la libre competencia. Sin embargo, Peña explica que estas transformaciones no respondieron a convicciones sobre la necesidad de cambiar los paradigmas económicos, sino más bien debido a presiones externas. Debido a lo anterior, explica, la estabilidad de las economías de mercado ha sido tradicionalmente débil.
Por otra parte, el artículo explica la diferencia en el funcionamiento de las economías latinoamericanas versus las de países desarrollados. En la región, los actores deben convivir generalmente con elevados grados de inestabilidad, inflación, y falta de acceso al sistema financiero. En particular, puntualiza que la mayoría de los países tienen economías domésticas pequeñas y concentradas, en las que la mayor parte de la población no opera en la economía formal (y una consecuente relevancia de los sectores informales de la economía). Debido a lo anterior, explica que existe insuficiente información sobre los mercados, y que determinar el poder de mercado o abusos de posición dominante es difícil si se utilizan instrumentos tradicionales como el HHI, omitiéndose normalmente el rol de actores y dinámicas fuera de la esfera formal.
Por otra parte, explica que la “debilidad” del marco institucional ha sido un obstáculo para la implementación efectiva de políticas de competencia. A menudo, las agencias de competencia en la región han mostrado un desempeño irregular y están influenciadas por el poder político, el que en ocasiones ha debilitado las economías de mercado (con respecto a las excepciones, ver nota CeCo “Ranking GCR 2022 sobre agencias de competencia: Brasil sigue liderando en la región”). Por otra parte, las revisiones judiciales por parte de cortes generalistas carecerían el análisis técnico necesario y de deferencia, además de adolecer de un atochamiento de causas (sobre un análisis de esto en Chile, ver investigación CeCo “Grado de deferencia de la Corte Suprema con el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia”).
Así, señala Peña, “el marco institucional de la competencia depende más de la voluntad política de líderes específicos que de la fortaleza del sistema en sí”. En ese sentido, la región tradicionalmente se habría sostenido en líderes carismáticos o “caudillos”, más que en un fortalecimiento institucional como contrapeso al ejercicio del poder. En este contexto, la flexibilidad de las leyes de competencia ha llevado a la inclusión de consideraciones externas (que traen un rédito político más directo para los gobiernos de turno) en las decisiones técnicas de las agencias.
Por otra parte, este elemento ha repercutido en la falta de la independencia de muchas autoridades de competencia en cuanto a sus nombramientos, financiamiento y forma de realizar el enforcement). Por último, el autor explica que la acumulación de las potestades de persecución y adjudicación en un solo órgano (diseño no presente en Chile) puede evitar el surgimiento de contrapesos en el actuar de las agencias.
Por último, Peña señala que la cultura legal en las jurisdicciones de América Latina influye directamente en la aplicación de las leyes de competencia en la región. Así, un desafío importante es la adaptación de legislación basada en el «common law» anglosajón para su aplicación en sistemas de derecho continental, generando desafíos, especialmente porque los tribunales a menudo han sido reacios a cambiar sus métodos tradicionales de análisis jurídico.
Por otra parte, existiría una sub-aplicación de mecanismos de enforcement privado, en comparación con países como EE.UU., país donde cobra gran relevancia en el sistema. En gran parte, esto se explicaría debido a las culturas jurídicas latinoamericanas, que promueven el enforcement público a cargo de agencias estatales, y un temor a una congestión de casos aun más elevada en caso de permitir que los particulares lleven por su cuenta procesos judiciales.
