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La necesidad de revisar y adecuar la legislación acorde a los nuevos tiempos y corrientes políticas es una constante en todos los ordenamientos jurídicos y, en esto, la libre competencia no es una excepción. Por esto, en CeCo publicamos una nota el año 2020, resumiendo los proyectos de ley de mayor relevancia para la libre competencia que se encontraban en trámite en ese entonces.
En esta nueva entrada actualizamos esta revisión, revisitando la tramitación tanto de los proyectos ya examinados en la nota anterior como los nuevos proyectos. Estos son los siguientes:
| Proyectos de ley | |||
|---|---|---|---|
| Proyecto | Iniciativa | Tiempo en tramitación | Estado actual |
| Modernización de Compras Públicas | Ejecutivo | 1 año y 6 meses aprox. | Segundo trámite constitucional |
| Fintech | Ejecutivo | 1 año y 1 mes aprox. | Estado de promulgación |
| Datos personales | Ejecutivo | 5 años y 7 meses aprox. | Segundo trámite constitucional |
| Rentabilidad distribuidoras de gas | Ejecutivo | 4 meses aprox. | Primer trámite constitucional |
| Autorización de acuerdos de colaboración | Cámara de Diputados | 1 año y 11 meses aprox. | Primer trámite constitucional |
| Alcance recurso contra sentencias del TDLC | Cámara de Diputados | 3 años y 11 meses aprox. | Primer trámite constitucional |
| Delito de colusión | Cámara de Diputados | 2 años y 9 meses aprox. | Segundo trámite constitucional |
| Fuente: Elaboración propia en base a información pública en sitio web de Senado y Cámara de Diputados | |||
Proyecto de ley de modernización de Compras Públicas
En noviembre de 2020, la Fiscalía Nacional Económica publicó la versión final de su Estudio de Mercado sobre Compras Públicas, en el cual se indicaron una serie de problemas de competencia en las licitaciones reguladas por la Ley Nº19.886 (“Ley de Compras Públicas”), y se propusieron diversas medidas para corregirlos (ver nota CeCo aquí).
En base a lo anterior, el 29 de marzo de 2021, el Ejecutivo ingresó a la Cámara de Diputados y Diputadas el proyecto de ley de modernización de compras públicas (boletín N.º 14.137-05), incorporando algunas de las recomendaciones formuladas por la FNE (ver nota CeCo aquí). Los principales objetivos de este proyecto son: (i) mejorar la probidad y transparencia en los procedimientos de compras públicas; (ii) mejorar la eficiencia e incorporar innovación en las compras públicas; (iii) establecer un análisis de necesidad como primer paso de un procedimiento de adquisición; (iv)implementar principios de economía circular; (v) perfeccionar el funcionamiento del Tribunal de Compras y Contratación Pública; (vi) perfeccionar las funciones de la Dirección de Compras y Contratación Pública; y (vii) promover la participación de Pymes en los procedimientos de contratación.
El proyecto fue aprobado en la cámara baja, pasando al Senado el 23 de junio de 2021, donde fue aprobado “en general” el 19 de enero de este año. Desde entonces, se han presentado 5 boletines con indicaciones al mismo, venciéndose el plazo para presentarlas el 7 de octubre pasado. El 11 de octubre el Ejecutivo le otorgó simple urgencia para su discusión.
Proyecto de ley Fintech
El continuo desarrollo tecnológico y el crecimiento de los mercados digitales han promovido el surgimiento de innovaciones “disruptivas” que desafían las regulaciones vigentes, siendo un ejemplo claro de esto el mercado de los servicios financieros y la industria “Fintech”, tanto en Chile (ver nota relacionada de CeCo aquí) como en otros países (ver nota de caso peruano aquí). En este contexto, el día 3 de septiembre de 2021, el Ejecutivo ingresó a la cámara baja un proyecto de ley que promueve la competencia e inclusión financiera a través de la innovación y tecnología en la prestación de servicios financieros (boletín N.º 14.570-05).
En general, el proyecto busca establecer un marco regulatorio para la industria Fintech, con miras a promover y facilitar el ingreso de competidores al mercado financiero, así como el desarrollo de nuevos productos y servicios financieros (Mensaje del proyecto. Pág. 6). Para esto, la propuesta legislativa somete a las empresas Fintech a la regulación, supervigilancia y fiscalización de la Comisión Para el Mercado Financiero (CMF). Además, desarrolla un “Sistema de Finanzas Abiertas”, que regula el intercambio de información entre la banca y entidades financieras, mediando el consentimiento de los clientes. Esto último, va en línea con el acuerdo, que hace algunos meses firmaron agrupaciones de bancos y de Fintech para estandarizar y coordinar la captura de datos.
Este proyecto de ley fue aprobado en su último trámite el pasado 12 de octubre, quedando a la espera de su promulgación y posterior publicación.
Ángel Sierra, director ejecutivo de Fintech Chile, calificó como histórico el día de la aprobación del proyecto, pues la ley permitirá generar mayor competencia en la industria financiera, traduciéndose en menores tarifas, mejor servicio y mayor inclusión financiera. Para una revisión de la interacción entre el sistema de libre competencia y la industria Fintech ver investigación CeCo “Libre Competencia y Mercado Financiero: Tensiones ante el TDLC” (C. Reyes y O. Gárate).
Proyecto de ley de protección de datos personales y creación de la agencia de protección de datos personales
Actualmente, la protección de los datos personales en Chile se encuentra regulada en la Ley N.º 19.628, sobre Protección De La Vida Privada, promulgada el año 1999, y que trata los datos personales como un aspecto de la vida privada de las personas naturales. Sin embargo, el rápido desarrollo tecnológico de los últimos años ha motivado la adopción de nuevos enfoques en la materia, al ser los datos personales el principal motivo del desarrollo de los mercados digitales.
Europa ha sido el principal referente para la protección de datos personales con la adopción del Reglamento General de Protección de Datos en 2016 y la publicación de la Estrategia Europea de Datos en 2020 (ver nota CeCo aquí). Además, producto del papel central de los datos personales en el modelo de negocio de las empresas que compiten en los mercados digitales, se ha llevado a las agencias de competencia y a los expertos en la materia a prestar más atención a las relaciones existentes entre la libre competencia y la protección de datos personales (ver notas CeCo aquí y aquí).
Por todo lo anterior, el 15 de marzo de 2017, el Ejecutivo ingresó al Senado un proyecto de ley que modifica nuestra regulación de datos (boletín N.º 11.144-07refundido con el boletín N.º 11.092-07).
El proyecto modifica casi de forma íntegra el marco normativo vigente. Entre las modificaciones más relevantes, propone: (i) establecer principios aplicables al tratamiento de datos personales; (ii) incorporar nuevas bases de legalidad distintas al consentimiento y la ley, como la celebración de un contrato o el interés legítimo; (iii) establecer nuevas obligaciones de los responsables de datos; (iv) la regulación de nuevas instituciones, como la transferencia internacional de datos y la cesión de datos; (v) reformar el sistema de multas y sanciones en caso de incumplimiento de la ley; y (vi) la creación de la Agencia de Protección de Datos Personales, con el objeto de velar por la protección de los derechos que garantizan la vida privada de las personas y sus datos personales.
Luego de una lenta tramitación en el Senado, en donde se presentaron dos boletines con diversas indicaciones, el proyecto de ley fue aprobado en particular el 25 de enero de este año, pasando a su segundo trámite constitucional. En la Cámara de Diputados, el Ejecutivo ha retirado indicaciones pasadas y ha presentado nuevas en 4 oportunidades (la última de ellas el 11 de octubre pasado).
Proyecto de ley que regula el régimen aplicable al chequeo de rentabilidad anual al que están sujetas las empresas concesionarias de distribución de gas
En diciembre de 2021, la FNE publicó el informe final de su Estudio de Mercado del Gas, en donde se refirió a los problemas de competencia identificados en los segmentos de gas licuado de petróleo (GLP) y de gas natural (GN). A grandes rasgos, la Fiscalía concluyó que existirían problemas de competencia derivados de riesgos de coordinación y verticales en el segmento de distribución mayorista de GLP, así como lagunas regulatorias en el segmento del GN (ver nota CeCo aquí).
Además, la FNE identificó que una excepción contenida en la Ley 20.999, que reformó la Ley de Servicios de Gas, permitió a Metrogas (distribuidora de GN) aumentar el precio del gas natural residencial a sus clientes por medio de una empresa espejo (ver nota CeCo aquí).
Como respuesta al estudio de mercado de la Fiscalía, y principalmente, para abordar la última problemática referida, se presentaron una serie de proyectos de ley (boletines N.º 15061-03, N.º 15069-03, N.º 14724-03, N.º 15035-03, N.º 15036-03 y N.º 15052-03), los que fueron refundidos en el proyecto de ley boletín N.º 15135-08, presentado por el Ejecutivo el 29 de junio de 2022. El proyecto busca derogar el precepto utilizado por Metrogas para eludir los límites legales de rentabilidad, entre otras disposiciones, de la Ley de Servicios de Gas. Lo anterior, para evitar que las empresas distribuidoras sujetas al límite máximo de rentabilidad legal puedan desviar utilidades a empresas relacionadas no sometidas a tal límite.
Luego de presentarse distintas reiteraciones de discusión inmediata y de simple urgencia, la Comisión de Minería y Energía del Senado emitió su primer informe sobre el proyecto el pasado 20 de septiembre.
Proyecto de ley para la autorización de acuerdos de colaboración entre productores y distribuidores de bienes y servicios
En el contexto de la pandemia de Covid-19 en el país, el 26 de noviembre de 2020, un grupo de diputadas y diputados presentó un proyecto que modifica el Decreto Ley N.º 211 para autorizar a los productores y distribuidores de bienes y servicios a celebrar acuerdos de colaboración, en tanto se extienda la emergencia decretada por la autoridad sanitaria (boletín N.º 13.925-03).
Mediante éste, se busca introducir la siguiente disposición transitoria al DL Nº211:
“Acuerdos de colaboración. Los competidores podrán celebrar acuerdos de colaboración para la producción y distribución de bienes, y para la prestación de servicios, indispensables en el contexto de la emergencia decretada por la autoridad sanitaria y limitándose estrictamente al tiempo, condiciones y medidas que ésta decrete”.
De su lectura, se desprenden ciertos problemas, tales como: (i) que la autorización debe ser entregada por la autoridad sanitaria, que es ajena a la institucionalidad de competencia; o (ii) que no especifique la necesidad de acreditar medidas para mitigar y abordar eventuales riesgos anticompetitivos (ver nota CeCo aquí).
Otro proyecto de ley relacionado al anterior (boletín 13.309-03) es el que modifica diversos cuerpos legales para sancionar el alza de precio de los bienes y servicios con ocasión de alerta sanitaria, epidemia, pandemia o estados de excepción constitucional, ingresado a la Cámara el 17 de marzo de 2020.
Ninguno de estos proyectos presenta avances en su tramitación.
Proyecto de ley que modifica el alcance del recurso contra sentencias definitivas del TDLC
El sistema recursivo en la institucionalidad de libre competencia en nuestro país tiene como piedra angular el recurso de reclamación, contenido en el artículo 27 del DL Nº211, el que dispone que “sólo será susceptible de recurso de reclamación, para ante la Corte Suprema, la sentencia definitiva que imponga alguna de las medidas que se contemplan en el artículo 26, como también la que absuelva de la aplicación de dichas medidas(…)”.El tenor literal de este artículo no aclara cuál es la naturaleza del recurso de reclamación (por ejemplo, si es similar a la apelación o a la casación en el fondo) ni tampoco cuál es el grado de competencia que tiene la Corte Suprema para revisar la sentencia o resolución impugnada. A su vez, esta ambigüedad ha suscitado discusión respecto al grado deferencia que debería observar la Corte respecto a las decisiones del TDLC (al respecto, ver investigación de CeCo aquí).
El 30 de noviembre de 2018, un grupo de diputados presentó un proyecto de ley que busca redefinir la naturaleza y el alcance de este recurso (boletín N.º 12.286-03).
En concreto, se propone la adopción de una especie de recurso de nulidad, en base a las causales de: (i) errónea aplicación del derecho que haya influido sustancialmente en la sentencia y, (ii) la vulneración de derechos constitucionales durante la tramitación de la causa en primera instancia. Así, el proyecto busca limitar el conocimiento del máximo tribunal a cuestiones de derecho, reservando los hechos y los aspectos técnico-económicos al TDLC como ente especialista (ver investigaciones relacionadas de CeCo aquí y aquí).
El proyecto permanece sin nuevos trámites en la Comisión de Economía de la Cámara de Diputados desde marzo de 2019, fecha en la cual se envió un oficio de la Corte Suprema con su opinión sobre el mismo.
Proyectos de ley sobre delito de colusión y criminalización de carteles
Una serie de proyectos de ley radicados en el Congreso se han referido al delito de colusión y la criminalización de carteles, así como a la titularidad de la acción penal para dicho caso (boletines N.º 13.204-7, N.º 14.944-03, N.º 13.261-03, N.º 13.180-3, N.º 13.111-03). De este grupo de iniciativas, la más avanzada es la del boletín Nº13.204-7, refundido con el boletín N.º 13.205-7, que busca ampliar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y regular el ejercicio de la acción penal.
Tal proyecto pretende obligar a la FNE a querellarse por delitos de colusión que recaigan sobre bienes de primera necesidad, a más tardar 90 días de presentado el requerimiento ante el TDLC. El proyecto fue aprobado en general el 23 de junio de 2021, y aprobado en particular el 8 de julio del mismo año, pasando a su discusión en el Senado (ver notas CeCo aquí y aquí).
Sin lugar a dudas la delación compensada es la principal herramienta con que cuenta la FNE para la detección de carteles. Por ello, la discusión acerca de la criminalización de la colusión y la titularidad de la acción penal para su persecución son de fundamental relevancia a la hora de evaluar los impactos sobre el funcionamiento de esta institución y los incentivos de los investigados para acogerse a ella (ver investigaciones CeCo aquí y aquí).
Actualmente, en su segundo trámite constitucional, se han presentado dos boletines con indicaciones. El 14 de septiembre pasado el Ejecutivo hizo presente simple urgencia para su tramitación.
Proyectos de ley revisados anteriormente en CeCo (el 2020)
Como se indicó al comienzo, a finales de 2020 en CeCo publicamos una nota resumiendo seis proyectos de ley relevantes para la libre competencia. A continuación, revisaremos el estado de ellos.
El primero, es el proyecto que modifica el DL N.º 211 para robustecer la investigación, persecución y sanción de carteles (boletín N.º 13.312-03). El proyecto continúa en su primer trámite constitucional en la Cámara de Diputados y no ha presentado mayores avances en su tramitación. No se han presentado indicaciones y se hizo presente suma urgencia para su tramitación el 28 de abril de 2020.
El segundo, es el proyecto de ley que modifica el sistema registral y notarial (boletín N.º 12.092-07). Tal iniciativa ingresó a la Cámara baja el 11 de septiembre de 2018 y pasó al Senado el 8 de enero de 2020 (segundo trámite constitucional), sin mostrar avance desde esa fecha. Entre noviembre de 2021 y marzo de 2022, se ha presentado una veintena de reiteraciones de discusión inmediata por parte del Ejecutivo.
El tercer proyecto, es el que fija las tasas de intercambio máximas a ser cobradas por los emisores en el mercado de medios de pago a través de tarjetas de crédito, débito y prepago (boletín N.º 13.654-03). Dicho proyecto fue ingresado al Senado el 15 de julio de 2020 y luego de poco más de un año de tramitación, el 6 de agosto de 2021 se publicó bajo la Ley Nº 21.365 (ver nota CeCo aquí).
El cuarto, es el proyecto que obliga a los sostenedores de los establecimientos educacionales particulares pagados y particulares subvencionados a requerir el acuerdo del Centro de Padres y Apoderados para renovar los textos escolares que utilizan los estudiantes (boletín N.º 11778-04). Este, fue aprobado en general y en particular el 5 de agosto de 2021, pasando a la Comisión de Educación de la Cámara de Diputados, donde no ha presentado avances.
El quinto proyecto, corresponde a la denominada “Ley Fármacos II” (boletín N.º 9914-11), que modifica el Código Sanitario para regular los medicamentos bioequivalentes genéricos y evitar la integración vertical de laboratorios y farmacias. Actualmente continúa en la Comisión Mixta, sin mayores avances. Entre junio y octubre de este año se presentaron 12 reiteraciones de simple urgencia.
El sexto y último proyecto, es el que modifica las leyes N°18.045 y 18.046 para establecer nuevas exigencias de transparencia y reforzamiento de responsabilidades de los agentes de los mercados (boletín N.º 10.162-05). Luego de casi 6 años de tramitación, fue aprobado y dio lugar a la Ley N.º 21.314 (ver nota CeCo aquí).
