ForoCompetencia: Recambio institucional en América Latina

7.06.2023

CeCo Chile

El día 18 de mayo tuvo lugar otro desayuno virtual de ForoCompetencia, en que se trató el tema del recambio institucional en América Latina. El desayuno contó con la presencia del ex Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco, y la nueva presidenta de la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE), Andrea Marván.

Los expositores abordaron una serie de temas relevantes, entre los que destacan la coordinación entre las agencias de competencia de América Latina, los roles que desempeñan, la relación con los medios de comunicación y desafíos actuales que enfrentan.

Asumir el liderazgo de una agencia y el problema de la continuidad

Un tópico relevante en que se aprecian diversas experiencias comparadas en América Latina tiene que ver con quién es la persona que asume el rol de liderar una agencia de competencia. Por un lado, Chile se ha caracterizado por tener fiscales nacionales económicos que vienen del mundo privado, mientras que en México se aprecia una continuidad al interior de COFECE.

Según Andrea Marván, haber trabajado diez años en COFECE antes de asumir como presidenta le otorgaría una ventaja en comparación con quienes vienen del mundo privado. Estos años le habrían permitido “crecer” junto con esta institución, presenciando la consolidación de nuevas áreas y herramientas. Algunas de ellas serían la protección de las comunicaciones del abogado con su cliente, el programa de inmunidad, el desarrollo de una cultura de la competencia y las llamadas ‘visitas de verificación sorpresa’.

Por otro lado, Ricardo Riesco planteó que la Fiscalía Nacional Económica (FNE) no ha tenido dicha continuidad interna, pero que lograrla le parece una necesidad vital. Lo anterior, especialmente considerando que las autoridades de competencia del mundo están siendo cada vez más cuestionadas. Explicó que la política de competencia debe tener continuidad, sobre todo si se quiere mantener el carácter técnico e independiente de la autoridad.

En este sentido, expuso una serie de temas que le habría gustado saber antes de asumir. Narró algunos sucesos que experimentó en su rol de Fiscal Nacional Económico, entre los que se encuentra una crisis institucional a raíz del denominado “estallido social” chileno, que puso en entredicho el modelo económico y que puso sobre la mesa la falta de dictación de penas de cárcel a delitos de colusión (ver diálogo de CeCo: Desafíos para el Sistema Infraccional de Libre Competencia a raíz de la Penalización de la Colusión).

Otro tema fue la pandemia, que puso en la palestra discusiones que no se trataban desde el siglo pasado, tales como los sistemas de fijaciones de precios, e implicó reducciones presupuestarias significativas para la FNE (ver columna de F. Muñoz y F. Irarrázabal para CeCo: Fijación de Precios bajo el Covid-19; y especial de CeCo: Especial Covid-19 y Competencia en Chile).

Por su parte, Riesco también vivió el proceso constituyente, en el que se replanteó el rol del Estado en la economía, e incluso se conversó sobre la inclusión de la libre competencia como principio constitucional consagrado expresamente (ver nota de CeCo: Proyecto constitucional chileno: advertencias para la libre competencia). Respecto de esto último, agregó que Chile actualmente no tiene (ni ha tenido) una consagración constitucional de la libre competencia y su sistema ha resultado igualmente exitoso (ver investigación de CeCo: Libre competencia en la Constitución: análisis comparado en base al nivel de desarrollo de las autoridades de competencia).

Además, destacó la dificultad de comunicar las propuestas de cambio a los legisladores, dado que en ocasiones estos atribuyen los efectos de las fallas en el mercado a conductas ilícitas, sin comprender el valor de las normas y la capacidad que estas tienen para generar mercados competitivos.

Respecto a conductas unilaterales, señaló que le habría gustado conocer las enormes complejidades que supone la persecución de estos casos, los cuales involucran, entre otras cosas, un componente profundamente económico, una extensa duración en las investigaciones, y el desafío de intentar predecir el futuro.

Finalmente, remarcó el valor de forjar buenos equipos de trabajo, y cuestionó las prácticas recientes del gobierno dirigidas a reducción de los salarios de los funcionarios públicos como señal de “austeridad”. Según él, se debería cuidar que existan incentivos para que las personas más capacitadas trabajen en el Estado.

Cooperación y coordinación entre agencias de la región

Marván planteó que la coordinación entre agencias de competencia es un tema fundamental. Destacó su experiencia en la investigación de carteles, y sobre todo en las primeras visitas de verificación sorpresa, que no hubieran sido posibles sin la cooperación de pares internacionales.

Para Marván, la meta consistiría en alcanzar una mejor convergencia en la cooperación internacional. En la actualidad, las investigaciones implican temas transfronterizos, donde la información no está en un solo país, o bien, la conducta u operación analizada tiene efectos en diversas jurisdicciones. En este sentido, se refirió la cooperación entre las autoridades de Estados Unidos, Canadá, Australia y Nueva Zelanda, quienes tienen acuerdos de “segunda generación” que ya se encuentran en funcionamiento.

Riesco coincidió con Marván, aunque hizo la distinción entre cooperación internacional en materia de colusión (donde ya existe un marco relativamente común) y cooperación en materia de control de concentraciones (donde aún no existiría una práctica del todo asentada). A su juicio, la gran convergencia que debe producirse en el control de concentraciones versaría sobre los objetivos de la autoridad al revisar una operación de concentración. Frente a esto, señaló que, cuando no hay diferencias sustanciales en la realidad de cada país, y en uno se prohíbe y en otro se aprueba, pueden surgir problemas como la percepción de que algunas autoridades son “débiles” o condescendientes con el poder económico.

Como ejemplo de este último punto, citó el caso del intento de adquisición de Cornershop por parte de Walmart, que fue prohibido por COFECE y aprobado pura y simplemente por la FNE. Sin embargo, en la adquisición de Cornershop por parte de Uber, ambas convergieron en aprobar pura y simplemente.

Otro problema frecuente es que ciertas notificaciones se realizan primero ante grandes autoridades (i.e., FTC y Comisión Europea), y cuando estas tienen la decisión tomada, las notificantes presionan a las autoridades más pequeñas para que analicen en el mismo sentido. Al respecto, Riesco explicó que es necesario que las autoridades más pequeñas analicen la operación conforme a su mercado, de modo que la presión de grandes autoridades puede dificultar un control efectivo de fusiones transfronterizas.

También enfatizó el problema de la disimilitud procedimental de los regímenes de operación de concentración en América Latina, pudiendo existir una o dos fases, que duren 30 o 45 días, y donde podría o no “detenerse el reloj” cuando la autoridad solicita información. En este sentido, planteó la necesidad de coincidir en un sistema procedimental, que guarde cierta armonía y que permita un análisis simultáneo en los tiempos.

Desafíos actuales de las agencias

Para la presidenta de COFECE, uno de los mayores retos sería lograr utilizar todas las facultades que tiene la autoridad. Si bien destacó ciertos avances, explicó que algunas facultades no se han logrado ejercer en su totalidad (p. ej., COFECE no ha ejercido su facultad para interponer acciones colectivas para el resarcimiento de daños causados por prácticas anticompetitivas).

Según Marván, la indemnización de perjuicios es necesaria no solo por el “principio de reparación integral del daño”, sino también porque funciona como un gran elemento disuasivo. Sin embargo, presenta retos importantes, como su relación con el programa de inmunidad, o las acciones en otras jurisdicciones (ver investigación de M. Garetto: Delación compensada e indemnización de perjuicios producidos por carteles: Podemos hacerlo mejor (y es urgente); e investigación de J. Bonifaz: Programas de clemencia y daños anticompetitivos: Una mirada desde la teoría de juegos).

En sintonía con lo anterior, COFECE también contaría con la facultad de presentar querellas cuando se trate de prácticas colusorias (desde el año 2013) facultad que, en las pocas ocasiones en que se utilizó, presentó enormes complejidades, principalmente por la relación con otras instituciones en sede penal. Por un lado, COFECE tendría estándares administrativos, mientras que la Fiscalía General de la República de México utilizaría estándares penales.

Finalmente, explicó que otra herramienta que hasta ahora COFECE no habría utilizado es la dictación de medidas cautelares durante una investigación, para lo cual podría ser relevante analizar la experiencia de otras jurisdicciones (ver investigación de D. Severín y R. Gil para CeCo: Las medidas cautelares y prejudiciales precautorias en la jurisprudencia del TDLC).

Relación con la ciudadanía y los medios de comunicación

Según Riesco, la relación de una agencia con la prensa depende del carácter de su director. En libre competencia, habría mayores exigencias de parte del mundo político por acercar la institucionalidad a la ciudadanía, porque ello es lo que sustenta la legitimidad democrática de dichas instituciones, siendo primordial que el público entienda los beneficios de la competencia para la sociedad. Sin embargo, lo anterior sería extremadamente complejo porque hay aspectos sumamente técnicos involucrados.

Además, explicó que un principio fundamental de la FNE era jamás litigar por la prensa, así como nunca filtrar parte de las investigaciones, resguardando su confidencialidad.

Objetivos de la libre competencia y temas actuales

Para Marván, la libre competencia está pasando por un momento de “ampliación de sus frentes”, con implicancias en materia de sustentabilidad, tecnología y trabajo, entre otros. Explicó que, en México, COFECE tiene herramientas que pueden utilizarse para estos nuevos desafíos sin necesidad de reformar todo. Sin embargo, recalcó que estos retos vuelven a demostrar la importancia de actuar en coordinación con los entes reguladores nacionales (ver nota de CeCo: OCDE: Interacciones entre las autoridades de competencia y los reguladores sectoriales).

Así, por ejemplo, el avance en la tecnología implicaría retos no solo para la competencia, sino también para otras áreas de política pública, tales como la protección al consumidor, la regulación de telecomunicaciones y la protección de datos personales.

En este sentido, celebró las nuevas facultades de COFECE, entre las que resaltó dos: (i) las investigaciones de mercado (un símil a las markets investigations de la CMA); y (ii) los estudios de mercado.

Las primeras serían una herramienta para dilucidar una situación existente en un mercado identificando problemas estructurales, normativos o conductuales, a partir de los cuales COFECE puede emitir recomendaciones normativas, y también regular determinados aspectos (p. ej., el acceso a un insumo esencial).

Los segundos, sin embargo, solo permitirían realizar un análisis concreto de un mercado, pero no involucran la emisión de recomendaciones normativas ni el ejercicio de una potestad regulatoria. En palabras de Marván, estarían dirigidos a “sacar una foto” del mercado investigado (esto difiere del caso de Chile, dado que la FNE tiene la facultad de emitir recomendaciones normativas a partir los estudios de mercado; ver nota de CeCo: Informe preliminar de la FNE: sesgos y mejoras competitivas en el mercado fúnebre).

Finalmente, Marván destacó la labor de COFECE en casos laborales, entre los que se encuentra la sanción a los equipos de las ligas femeninas por fijar salarios máximos entre 2016 y 2019, y por segmentar el mercado de fichaje en las ligas masculinas (para profundizar, ver nota de CeCo: ForoCompetencia: Deporte y competencia en América Latina).

En cuanto a Chile, Riesco recalcó que la FNE tiene un enorme desafío frente a la re-criminalización de los carteles duros. Lo anterior, considerando que nuestro sistema exige que primero se agote la vía infraccional (ante el TDLC), y una vez finalizada esta (y en el evento de que el TDLC adopte una decisión condenatoria), el Fiscal Nacional Económico podría decidir si ejerce o no la acción penal (ante un tribunal penal).

Según Riesco, en Chile no se ha ejercido tal acción porque un litigio en sede de libre competencia comprende la detección, investigación, persecución y sanción de una conducta (e incluso una eventual revisión por la Corte Suprema), lo que se puede extender hasta por ocho años. Solo después de todo ese proceso, surge la eventual posibilidad de ejercer la acción penal (ver columna de opinión de M. Belmonte: El delito de colusión (III): Secuencialidad del proceso y titularidad de la acción penal). En este sentido, expresó que la ciudadanía no es capaz de esperar tantos años y, por lo tanto, Chile debe esforzarse por conciliar la sede administrativa con la sede penal, lo que implica un desafío extremadamente complejo.

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