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El 3 de octubre el 2023, la revista inglesa “Global Competition Review (GCR)” publicó su 23ª edición del “Rating Enforcement” (para revisar la versión 2022, ver nota CeCo “Ranking GCR 2022 sobre agencias de competencia: Brasil sigue liderando en la región”).
El estudio busca establecer parámetros comunes que comparen el rendimiento de las agencias de competencia más importantes del mundo. Además de considerar la opinión del equipo de edición de GCR, el estudio muestra la percepción de la propia autoridad de competencia y la mirada de los practicantes (abogados y economistas).
Por primera vez GCR incluyó dentro del análisis a las autoridades de competencia que optaron por no responder el cuestionario que envía GCR; sin embargo, GCR no les asignó una calificación. Por lo mismo, la Competition Bureau de Canadá, la State Administration for Industry and Commerce de China, la Comisión de Competencia de India, y tanto el Departamento de Justicia (DOJ) y la Federal Trade Commission (FTC) de Estados Unidos, aparecen sin estrellas.
El equipo editorial de GCR califica a cada autoridad en base a un reporte propio (recolectando los datos públicos disponibles), y a los datos proporcionados por la misma autoridad a través de un cuestionario enviado por GCR. Es importante señalar que cada agencia tiene atribuciones legales y presupuestos distintos; por lo mismo, GCR pondera esto de forma tal que el puntaje que le asigna a cada agencia agrupa varias dimensiones que miden su eficacia. El periodo analizado por GCR cubre la parte final del 2022 e inicio del 2023, sin especificar los meses en particular.
La calificación que entrega la revista varía entre 1 y 5 estrellas, con la posibilidad de tener media estrella entre cada rango. Las agencias con el puntaje máximo (5 estrellas) son calificadas como “Elite”. Las agencias entre 4 y 4,5 estrellas son calificadas como “Muy Buenas”, entre 3 y 3,5 como “Buenas”, y las agencias con 2,5 estrellas como “Suficientes”.
Por otro lado, y desde la versión 2022, GCR también realiza una “encuesta de percepción del mercado”, en donde invita a abogados y economistas a brindar comentarios sobre sus autoridades locales y la efectividad e ineficacia de su trabajo.
Los resultados detallados de este cuestionario proporcionan un desglose de la puntuación de cada agencia en 10 métricas diferentes: (i) el poder legal que tienen para enfrentar conductas anticompetitivas, (ii) sus recursos financieros, (iii) las herramientas de influencia y promoción, (iv) su sofisticación analítica al revisar fusiones, (v) la sofisticación analítica para realizar sus investigaciones, (vi) su independencia institucional, (vii) el éxito ante los tribunales, (viii) el tiempo de demora en sus investigaciones, (ix) la transparencia en el proceso y (x) la ambición al momento de solicitar multas.
Por su parte, las respuestas de los practicantes (acerca de su percepción de la autoridad) sirven de ayuda para la apreciación de los resultados del “Rating Enforcement”, pero no forman parte de los puntajes de cada autoridad en el Rating.
El año 2020, GCR calificó como “Elite” a 4 agencias de competencia, a saber: DG Comp de la Comisión Europea, la Autorité de la Concurrence de Francia, la Bundeskartellamt de Alemania y la Federal Trade Commission (FTC) de Estados Unidos. Hasta el año 2022 se mantuvieron las mismas agencias como “Elite”, salvo la FTC, que optó por no responder el cuestionario.
Como gran novedad, en la versión 2023, el equipo editorial de GCR relegó a la Autorité a una autoridad “Muy Buena”, asignándole 4,5 estrellas. Aunque existe una buena percepción de los abogados que ejercen en Francia, mencionando que la autoridad es ambiciosa e independiente, ellos mismos señalan que la agencia falla ligeramente en lo que respecta al debido proceso y el uso de recursos, lo que también ha generado quejas respecto a la duración de las investigaciones.
Según explica GCR, existía cierta incertidumbre por la transición entre Isabelle de Silva (Presidenta de la Autorité desde el 2016 hasta 2021) y el economista Benoît Cœuré (actual Presidente). Principalmente, las dudas surgían por la renovación de los equipos dentro de la agencia, ya que muchos miembros de alto nivel se jubilaron o abandonaron la agencia junto de Silva a finales de 2021. Sin embargo, Cœuré logró demostrar, con un equipo joven, que seguiría con la misma firmeza que su antecesora.
Aunque hasta el año 2022 el Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) de Brasil era calificado como una autoridad “Muy Buena” (con 4 estrellas), la nueva versión del ranking posicionó a esta agencia con 3,5 estrellas, equiparándola a la Fiscalía Nacional Económica (FNE) de Chile y a la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) de México (también calificadas como “Buenas”). Por su parte, con 3 estrellas, se encuentra el INDECOPI de Perú y la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) de Colombia. Es necesario señalar que GCR no evalúa a en el Rating a otras autoridades Latinoamericanas, como la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) de Argentina, la Comisión Nacional de la Competencia (CONACOM) de Paraguay o a la Superintendencia de Competencia Económica (SEC) de Ecuador.
En cierto sentido, la baja del CADE no es sorpresa. El año 2022, aunque manteniendo la calificación de 4 estrellas, los practicantes la calificaron con una nota de 3,1, mencionando el extendido tiempo de demora en sus investigaciones. En la versión 2023, los abogados calificaron aún de peor forma al CADE, con una nota de 2,63, constituyéndose como la peor autoridad de competencia de Latinoamérica dentro las analizadas por GCR, según la percepción de sus practicantes. Los resultados para la versión 2023 están en la siguiente tabla.
Tabla 1: Puntajes GCR y percepción de mercado (2023).
| Autoridad | Puntaje GCR | Puntaje percepción mercado |
|---|---|---|
| CADE | 3,5 ★ | 2,63 |
| COFECE | 3,5 ★ | 3,5 |
| FNE | 3,5 ★ | 3,23 |
| INDECOPI | 3 ★ | 3,94 |
| SIC | 3 ★ | 2,87 |
| Fuente: Rating Enforcement 2023 (GCR) |
El CADE es la autoridad más grande de Latinoamérica, considerando presupuesto y número de casos, lo que implica que tiene un gran grado de influencia en la región. Los abogados señalaron que, anteriormente, el CADE lograba “alejarse de la política y centrarse únicamente en la excelencia técnica de su proceso de toma de decisiones”. Sin embargo, ahora existe una percepción general de que la influencia política ha aumentado, disminuyendo su nivel de independencia (al respecto, ver columna de opinión de A. Calderon “¿Libre competencia y censura? La investigación de CADE contra Google, Meta y Telegram”).
Aunque un abogado, que habló bajo anonimato, señaló que el CADE ha seguido algunos casos por razones “no técnicas”, GCR menciona que la autoridad sigue siendo un referente importante en la región.
Otra agencia que obtuvo calificación baja en la encuesta a los practicantes (aunque mejor que el CADE), es la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) de Colombia. Gabriel Ibarra, dice que el problema principal está en su autonomía y que debe existir una reforma a la SIC para que sea independiente del gobierno de turno. Aunque hay muchos “funcionarios muy bien intencionados”, la estructura actual de la agencia es ineficiente porque los roles de los comisionados se renuevan cada vez que el país elige un nuevo Presidente de la República (cada 4 años).
Por otro lado, el INDECOPI de Perú recibió una evaluación muy positiva “por el mercado” (es decir, por los practicantes). Con una nota de 3,94, es la autoridad que mejor se percibe por los practicantes, siendo consistente con los resultados de la Encuesta de Percepción publicada en CeCo este año (al respecto, ver “Informe Deloitte 2023: Estudio sobre la percepción de las autoridades de libre competencia en Chile, Colombia, Ecuador y Perú”).
Los abogados peruanos perciben que el INDECOPI es institucionalmente independiente. Cabe notar que esta percepción podría concretarse constitucionalmente, pues actualmente se discute en el Congreso peruano un proyecto de ley que busca otorgar autonomía constitucional al INDECOPI.
GCR destaca que el INDECOPI, pese a tener un nivel presupuestario bajo relativo a las otras agencias de Latinoamérica, ha abordado casos novedosos y ha hecho uso de sus nuevos poderes legales (ver columna de opinión de J.L. Bonifáz “Proyecto de ley en Perú: clemencia, criminalización y ajuste de incentivos”).
En este punto, GCR destaca la multa contra 4 supermercados y un proveedor de aves de corral por conspirar durante 7 años, en un esquema hub-and-spoke, para fijar el precio de los pavos vendidos durante Navidad. El caso no es novedoso solo por la multa, sino también por ser el primero en donde el INDECOPI sancionó al facilitador del acuerdo (hub) (ver nota CeCo “El caso hub-and-spoke en el mercado de pavos peruano”).
Por otro lado, en lo que se refiere a Chile, aunque la Fiscalía Nacional Económica (FNE) sigue compartiendo el puesto de autoridad “Muy buena” (con 3,5 estrellas), la percepción del mercado disminuyó de 3,8 el 2022 a 3,23 este año. Por una parte, los abogados chilenos destacan la independencia de la institución y su tasa de éxito ante los tribunales. Sin embargo, los practicantes hacen hincapié en el extendido tiempo de demora en sus investigaciones, en donde la FNE recibió una nota de 1,91 (siendo la cuarta autoridad con peor calificación en esta materia, en todo el ranking).
Igualmente, GCR destaca la prohibición de la fusión en el mercado de seguros de salud (isapres), mencionando que es un sector muy público y políticamente relevante (ver notas CeCo “Nueva MasVida/Colmena: Detalles del bloqueo de la FNE a fusión de Isapres” y “Aprobación de la fusión Nueva Masvida y Colmena por la Suprema: análisis crítico de un fallo desconcertante”).
Además, el estudio de GCR menciona que en el Congreso chileno se están discutiendo 4 grandes reformas de ley, que tienen como principal soporte técnico los estudios de mercado elaborados por esta autoridad (p. ej., sistema de notarios y mercado del gas).
Por otro lado, y liderando dentro de la región, GCR destaca la labor de la COFECE de México. Menciona que esta agencia tuvo que funcionar durante gran parte de 2022 sin el quórum requerido de 5 comisionados, después de que el Presidente del país no propusiera reemplazar a los que dimitieron en septiembre de 2021. Ese estancamiento, que no terminó hasta diciembre de 2022, obligó a la agencia a suspender múltiples plazos procesales.
Sin embargo, la interrupción no impidió que la COFECE impusiera una serie de sanciones en 2022, incluido un récord de multas por cárteles (184,8 millones de euros) y la sanción por abuso de posición dominante más alta de su historia.
Los abogados locales elogiaron la labor de la COFECE y fue calificada con una nota de 4,82 en independencia institucional, siendo la agencia con mejor nota en este ámbito, superando a importantes autoridades a nivel mundial, como la Bundeskartellamt de Alemania, y la Australia Competition and Consumer Commission (ACCC).
El colegio de abogados de México también elogio a la autoridad. No obstante, algunos abogados siguen mencionando la extensa duración de sus investigaciones sobre cárteles, pese a que la agencia acortó significativamente la duración promedio de sus investigaciones (de 1.304 a 477 días).
Uno de los puntos que destaca GCR es el aumento, por tercer año consecutivo, del presupuesto de la COFECE. Efectivamente, en el periodo 2022-2023 aumentó el presupuesto en 2 millones de euros. Asimismo, la plantilla de la autoridad también ha seguido creciendo constantemente, pasando de 266 en 2019 a 270 en 2020, y de 309 en 2021 a 318 en 2022.
La forma más concreta de medir el enforcement -aunque no la única- es observando los números de casos y montos de multa. En la siguiente tabla se puede observar el total en multas que obtuvieron las distintas autoridades de Latinoamérica (medidas por GCR).
Tabla 2: Multas obtenidas por las autoridades de Latinoamérica
| Autoridad | N° casos carteles | N° casos carteles con multa | N° casos por otras conductas con multa | Multa por carteles | Multas por otras conductas | Total en multa |
|---|---|---|---|---|---|---|
| CADE | 11 | 9 | 2 | € 146,4 | € 166,1 | € 312,5 |
| COFECE | 7 | 2 | 1 | € 184,8 | € 73,8 | € 258,6 |
| FNE | 1 | 1 | 1 | € 6,8 | € 0,079 | € 6,8 |
| INDECOPI | 1 | 1 | 1 | € 4,2 | € 14,1 | € 18,3 |
| SIC | 4 | 4 | 3 | € 7,0 | € 8,1 | € 15,1 |
| Fuente: Rating Enforcement 2023 (GCR) |
Es preciso mencionar que el CADE es la autoridad que más capturó en multas. Sin embargo, en casos de carteles, en 2 ocasiones gastó recursos y no obtuvo multas. También hay que destacar que, del total recaudado por multas por parte del CADE, el 47% corresponde a casos de carteles.
Aunque con un bajo nivel de precisión (solo 2 de los 7 carteles que tuvieron decisión el periodo terminaron con multa), la COFECE obtuvo un total de 184,8 millones de euros en multas (y 258,6 millones de euros al considerar todas las conductas).
Por otro lado, la FNE es la agencia en Latinoamérica -de las 5 que aparecen en el ranking- que obtuvo la menor recaudación por multas. Asimismo, destaca la poca relevancia de los casos de abuso de posición dominante u otros tipos de conductas unilaterales en el total de multas.
De un modo contrario, tanto el INDECOPI como la SIC obtuvieron más multas por casos de conductas unilaterales (p. ej., abuso de posición dominante o restricciones verticales).
