Desayuno virtual con Grunberg: récord en delación y nueva guía de compliance

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El 27 de junio, Jorge Grunberg, el Fiscal Nacional Económico, participó en un desayuno virtual de ForoCompetencia, siendo entrevistado por Ivo Gagliuffi (Socio en Garrigues y ex Presidente de INDECOPI). Entre otras cosas, el Fiscal destacó la importancia de establecer una cultura de competencia robusta, y señaló algunas claves de lo que se viene en su gestión al mando de la Fiscalía Nacional Económica (FNE). En esta nota revisamos los principales puntos de su exposición.

Sobre la promoción de la libre competencia

Grunberg destacó la importancia de establecer una cultura de competencia robusta, cuestión que sirve para fomentar una economía de mercado dinámica. Así, subrayó que esta cultura debe involucrar no solo a los empresarios, sino también a la ciudadanía en general.

Agregó a lo anterior que, para crear esta cultura, la labor de la FNE ha sido crucial. Esto, pues la Fiscalía estuvo involucrada en tres casos emblemáticos de colusión que contribuyeron a crear conciencia sobre la importancia de la competencia. Entre aquellos está el caso Farmacias en 2008 (ver nota CeCo “Indemnización por colusión del “Caso Farmacias”: más vale tarde que nunca”), el caso Pollos en 2011 y el caso del Papel Tissue en 2015. Estos casos, a juicio de Grunberg, habrían sido cruciales, pues tras ser detectados y condenados por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y la Corte Suprema, elevaron significativamente la conciencia pública sobre la gravedad de la colusión y ayudaron a promover cambios legislativos significativos que han mejorado la institucionalidad chilena, alineándola con las jurisdicciones más avanzadas en el derecho comparado.

Continuando con la explicación del impacto de estos casos, Grunberg detalló que la tramitación del caso Farmacias (iniciada el 2008) ayudó a acelerar la tramitación del entonces proyecto de ley (Ley 20.361, de 2009) que buscaba otorgar a la FNE facultades para investigar carteles (medidas intrusivas) y crear la institución de delación compensada. Luego el Caso Pollos llevó a la formación de una comisión de expertos que pavimentó el camino para la reforma de 2016 (Ley 20.945), donde se adoptaron medidas como el control preventivo y obligatorio de fusiones, límites flexibles para las multas, y modificación del tenor literal de la norma que se refiere a la colusión (aunque no hubo consenso sobre su criminalización) (ver nota CeCo: “Especial Caso Pollos: el rol de las medidas intrusivas y los cambios legislativos”). Por último, se refirió al caso Papel Tissue, que impulsó un proyecto de ley que finalmente plasmó el control de operaciones de concentración y el endurecimiento de sanciones para la colusión (ver notas CeCo: “Caso Tissue y los nuevos desafíos para la delación compensada” y “Director de CeCo analiza sentencia del caso Tissue en entrevista a El Mercurio”).

Dicho aquello, Grunberg también resaltó la importancia de los programas de cumplimiento, los cuales han sido promovidos por la FNE desde el 2012, y complementados por el TDLC y la Corte Suprema (que los han impuesto como medida conductual en casos de condenas por colusión). Interesantemente, el Fiscal agregó que la FNE, en este momento, está actualizando su guía de 2012 para seguir fortaleciendo la cultura de cumplimiento en el país (ver nota CeCo: “Compliance: la FNE busca actualizar su Guía de Programas de Cumplimiento”).

Además, el Fiscal subrayó la importancia de la FNE en la promoción de la competencia a través de estudios de mercado y recomendaciones normativas. Ello se debe a que, desde que la FNE adquirió la facultad de realizar estos estudios, ha colaborado activamente con el proceso legislativo y propuesto modificaciones que han sido bien recibidas por distintos gobiernos (ver nota CeCo: “Estudios de Mercado: Áreas de interés en UK, Latinoamérica y Chile”).

De la mano de lo anterior, Grunberg señaló que existían avances significativos en sectores con regulaciones históricamente no competitivas, como lo son el mercado de los notarios (ver Investigación CeCo de Claudio Agostini), medicamentos (ver Investigación CeCo de Fernando Coloma), gas licuado (ver nota CeCo “Las críticas y respuestas en torno al Informe Final de la FNE sobre el Mercado del Gas”) y compras públicas (ver nota CeCo “Proyecto que modifica Ley de Compras Públicas acoge recomendaciones hechas por la FNE”). En particular, mencionó la reforma de la institucionalidad de compras públicas como un logro legislativo derivado de las propuestas de la FNE. Así, como nota general señaló que esta herramienta habría permitido avanzar importantes cambios en el Congreso, reformando regulaciones en sectores claves y fortaleciendo la competencia en el país. Por ello, Grunberg concluyó que “[e]n estos ocho años en que ya tenemos esta facultad, han acogido de manera muy satisfactoria y positiva nuestras propuestas”.

Normativa de competencia como un “trasplante legal extranjero” en Latinoamérica

El Fiscal también se refirió a la evolución del derecho de la competencia en Chile, y como ésta ha sido influenciado en gran parte por el derecho estadounidense y europeo. Comentó que, desde la introducción de la primera ley de competencia en 1959, Chile ha adoptado conceptos y prácticas importados de ambas jurisdicciones.

Detalló que, en operaciones de concentración Chile adoptó desde 2016 un modelo administrativo similar al de Estados Unidos, buscando detectar riesgos anticompetitivos y colaborar con las partes para encontrar soluciones en contraste con el enfoque jurisdiccional previo. A su vez, también mencionó la delación compensada como una de las instituciones importadas.

Respecto de estas instituciones, Grunberg enfatizó la necesidad de que exista una convergencia global para asegurar certeza jurídica y predictibilidad en un entorno empresarial globalizado. Sobre este punto, reconoció que si bien existen desafíos a la hora de persuadir jueces generalistas sobre la relevancia de normativas globales, ha habido avances significativos en la interpretación de leyes chilenas mediante referencias a doctrinas europeas y estadounidenses por parte de la Corte Suprema.

Además, Grunberg dedicó algunas palabras especiales al papel fundamental de la delación compensada en la lucha contra los carteles en Chile. Señaló que, a pesar de ciertas barreras, el programa es robusto, y agregó que “el año pasado recibimos un monto récord de solicitudes de beneficios desde que se creó el programa” (ver nota CeCo: “La persecución de carteles en Chile: la exposición del Fiscal Grunberg en la ICN Annual Conference de 2023”).

Este éxito, según Grunberg, sería atribuible a varios factores. Primero, la criminalización de los carteles en 2016 es decir, la introducción de la amenaza de penas de cárcel, lo que potenció la disuasión y motiva las delaciones. Segundo, desde 2020, la FNE comenzó a imponer multas a personas naturales, una estrategia efectiva para incentivar la cooperación. Tercero, agregó que un cambio hacia una tramitación más colaborativa de las solicitudes ha mejorado la efectividad del programa.

Criminalización en Conductas Anticompetitivas en Chile

El Fiscal Grunberg a la opción adoptada por Chile en el año 2016, de criminalizar los carteles duros. Esto, a su juicio, refleja un entendimiento claro de las experiencias comparadas y los desafíos prácticos asociados. Esta medida se centró en las infracciones más graves, como los carteles, que son vistos como especialmente perjudiciales para la economía al distorsionar mercados y afectar negativamente a los consumidores. Así, destacó que, aunque otras conductas anticompetitivas pueden ser igualmente dañinas en la práctica, los carteles se destacan por su impacto directo en la competencia.

Agregó que la introducción de penas de cárcel para estos casos tuvo como objetivo crear un disuasivo efectivo contra la colusión, fortaleciendo así la capacidad de la FNE para desmantelar carteles mediante su programa de delación compensada (Ver nota CeCo: “Más allá de la codicia: El poder expresivo de la ley en la disuasión de carteles”).

Vale la pena destacar además que, Grunberg, quien entre los años 2014 y 2017 asesoró al entonces Ministro de Economía, Fomento y Turismo, Luis Felipe Céspedes, en temas de Libre Competencia y Protección al Consumidor, tuvo un destacado rol en la tramitación de la Ley N° 20.945, que perfeccionó el sistema de defensa de la libre competencia. Así, en relación con esto señaló que esta experiencia no habría estado exenta de desafíos. En efecto, durante la tramitación de dicha ley debió tener cuidado en ciertos temas, como redactar un tipo penal claro que cumpliera con el principio de legalidad, para así evitar ciertos precedentes negativos (como aquel del Reino Unido, donde se enfrentaron dificultades relativas a la redacción del tipo al contener términos como “deshonestidad”). Además, se buscó cuidar la confidencialidad de la información sensible obtenida en las investigaciones de carteles, evitando que la divulgación pública pudiera comprometer la efectividad del programa de delación.

El Interlocking en la Competencia

Otro trasplante jurídico al que Grunberg dirigió su atención fue la figura del interlocking, la que también fue consagrada en el año 2016. Ésta, detalló el Fiscal, tendría importantes similitudes con la Clayton Act de Estados Unidos. Aprovechó de explicar esta norma, la que, al prohibir la participación simultánea de una persona en roles ejecutivos o directorios de empresas competidoras, servía como una medida preventiva para preservar la independencia y la incertidumbre en mercados concentrados como el chileno. Grunberg además detalló que esta regulación era a su juicio esencial para evitar conflictos de interés que podrían conducir a prácticas colusorias o intercambio de información sensible. (Ver nota CeCo: “Los debates en torno a los requerimientos de la FNE por casos de interlocking”).

En cuanto a cómo se ha asentado esta institución (la prohibición de interlocking), agregó que actualmente se están realizando esfuerzos para implementar y fiscalizar esta norma, con casos pendientes ante el TDLC en ámbitos como el bancario y financiero. Por lo tanto, se espera que estas decisiones sienten precedentes claros que fortalezcan el marco legal de la competencia en el país.