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El 15 de marzo de 2023 es el “Día Mundial de los Derechos de los Consumidores” (declarado así por la ONU en 1983). En consecuencia, junto con la realización del Diálogo CeCo “Generando confianza en la institucionalidad de protección al consumidor” (presentado por Lucas del Villar), quisimos repasar la relación entre ambas áreas del Derecho.
No es extraño que existan ciertos traslapes entre los problemas de libre competencia y los de protección de los derechos de los consumidores. En efecto, el principio de protección del bienestar de los consumidores (consumer welfare) es considerado por muchos, no sólo uno rector para el Derecho del consumidor, sino también para la libre competencia (ver nota de CeCo: La férrea defensa de Hovenkamp a la técnica en el derecho de competencia y el alejamiento de la política).
Ahora bien, la manera en que ambas ramas del derecho buscan proteger el bienestar del consumidor es diferente. Mientras la libre competencia busca prevenir la formación de carteles o monopolios que dañen -directa o indirectamente- a los consumidores abusando de su poder de mercado, el Derecho del Consumidor busca mitigar los efectos derivados de ciertas fallas de mercado (p. ej., exigencias de rotulado para corregir asimetrías de información), o bien, derivados de la desigualdad en el poder negociador de las partes (p. ej., control del contenido de cláusulas abusivas).
Ambos ámbitos de actuación (el del derecho de la competencia y el del consumidor) buscan permitir que los consumidores puedan ejercer su libertad de elección en el mercado. Cabe notar que el ejercicio de esta libertad permite, a su vez, que el proceso competitivo premie a las empresas (proveedores) más eficientes y con mejores productos o servicios. En este marco, a continuación revisaremos distintos puntos de intersección entre ambas áreas del derecho.
La académica Virginia Rivas sostiene que tanto la Fiscalía Nacional Económica de Chile (FNE), como la autoridad de protección a los consumidores (SERNAC), se pueden beneficiar de un trabajo conjunto, evitando adoptar una visión regulatoria de “túnel” (ver investigación de V. Rivas para CeCo: Interacciones entre la libre competencia y la protección al consumidor).
Según esta autora, en materia de facultades institucionales, existirían dos escenarios de complementariedad entre la libre competencia y el derecho de consumidor. Estos serían: (i) el ejercicio de facultades de investigación y fiscalización; y (ii) la elaboración de estudios de mercado.
Sobre el primer punto, la autora sostiene que el SERNAC podría servirse de la experiencia de la FNE para evitar cometer errores que impidan una adecuada intervención. Esto, considerando el amplio catálogo de atribuciones que el SERNAC posee, así como la vasta experiencia de la FNE en la investigación de ilícitos.
Respecto del segundo punto, tanto el SERNAC como la FNE tienen potestades para elaborar estudios de mercado, siendo esta una oportunidad para que ambos colaboren en el desarrollo de estudios que complementen sus focos de expertise.
Un estudio realizado por la consultora Subjetiva, por encargo de CeCo, indica que a la mayoría de los consumidores le interesa que las empresas que se coluden reparen los daños causados (ver encuesta: Percepciones ciudadanas sobre libre competencia en Chile, p. 43).
La ley chilena le otorga al SERNAC y a las asociaciones de consumidores la posibilidad de perseguir el resarcimiento de los perjuicios causados a consumidores finales por ilícitos anticompetitivos, ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). Lo anterior, mediante el procedimiento que regula las acciones en representación del interés colectivo o difuso del artículo 51 y ss. de la Ley N° 19.496, que establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores (“LPC”).
Respecto de este punto, tanto el SERNAC como las asociaciones de consumidores han tenido un rol particularmente activo (ver nota de CeCo: ¿En qué están las demandas de indemnización de perjuicios presentadas ante el TDLC?). Sin embargo, en Chile, los casos de indemnización de perjuicios en esta materia traen aparejados una serie de dificultades tanto jurídicas como económicas.
Desde el punto de vista jurídico, en el llamado “Caso Pollos”, la dispersión de las acciones interpuestas por distintos actores en diversas sedes redundó en un entramado de litigación con altos y bajos para los consumidores (ver nota de CeCo: Los fallidos intentos para obtener indemnizaciones por el caso pollos).
Discusiones sobre la competencia relativa de los tribunales, la litispendencia, entre otras formalidades procesales, entorpecieron la discusión de fondo culminando en un pronunciamiento de la Corte Suprema que ordenó al TDLC dar curso a la demanda de indemnización de perjuicios (ver nota: Suprema exige al TDLC seguir tramitando indemnización del Caso Pollos). Lo anterior dilató la tramitación de este caso en más de un año.
Otra dificultad jurídica de estos casos tiene que ver con la legitimación para ser demandado en representación del interés difuso de los consumidores. De acuerdo, con el artículo 1 de la LPC, son consumidores las personas que adquieren bienes a través de un “acto jurídico oneroso” y como “destinatarios finales”. Por su lado, los proveedores son los que comercializan bienes a consumidores cambio de un precio o tarifa.
Estas definiciones dieron lugar a que el 10° Juzgado Civil de Santiago -que al momento de la demanda era competente para conocer de esta clase de procedimientos-, en el año 2021, rechazase la acción de indemnización de perjuicios en contra de CMPC, en virtud del llamado “Caso Tissue”. Lo anterior, por estimar que solo pueden ser legitimadas pasivas aquellas empresas que venden directamente a consumidores finales (ver: Revés a demanda de daños por el Caso Tissue y la discusión del consumidor indirecto).
El fundamento de la postura adoptada por este último tribunal es que las normas de la LPC exigen para su aplicación la existencia de una relación contractual directa entre el proveedor y el consumidor. Por esta razón, no sería procedente demandar a las empresas sancionadas que cumplan el rol de proveedores en una cadena vertical de producción (ver la investigación de C. Boetsch para CeCo: “Indemnización de perjuicios a consumidores por atentados a la Libre Competencia”, pp. 11-12).
Finalmente, otro desafío de carácter jurídico tiene que ver con el alcance de la cosa juzgada de las decisiones adoptadas en casos de indemnización, y su relación con la incompetencia de los juzgados civiles para conocer de estas demandas (ver investigación de J. Maturana para CeCo: La acción de indemnización de perjuicios por ilícitos anticompetitivos desde la perspectiva procesal).
Sobre este punto, cabe señalar que la reforma del año 2016 al DL 211 (Ley 20.945) le entregó competencia exclusiva al TDLC para conocer de las demandas por indemnización de perjuicios que deriven de infracciones a la libre competencia. Sin embargo, la discusión se produce respecto de aquellos casos en los que un ilícito anticompetitivo pueda constituir también una infracción a otras normas de la LPC. Esto, particularmente si se considera que el artículo 30 del DL 211 limita la prueba del juicio indemnizatorio a los hechos acreditados en la sentencia del TDLC del procedimiento sancionatorio previo.
Uno de los principales desafíos en los casos de indemnización por conductas anticompetitivas tiene que ver con la metodología y la información necesaria para calcular la magnitud del daño a los consumidores (ver entrevista a C. Agostini: Cálculo de daño económico a los consumidores).
Existen distintas metodologías que permiten construir el escenario hipotético (o contrafactual) en que no haya existido una infracción, y que son útiles para determinar el monto del daño infringido a consumidores. Estas metodologías pueden clasificarse según su enfoque existiendo, a grandes rasgos, tres: (i) el enfoque de la comparación de mercados o industrias; (ii) el enfoque en el análisis financiero; y (iii) el enfoque en la estructura de mercado. (ver investigación de C. Agostini: Cálculo de daños por conductas anticompetitivas: consumidores).
Por lo anterior, la elección de uno u otro método determinado, muchas veces se traduce en diferencias de resultado contundentes en la medición (ver nota CeCo: ¿Cómo calcular el monto de las indemnizaciones por colusión?).
El problema del cálculo muchas veces tiene que ver con la dificultad para identificar la cantidad de personas afectadas por una conducta anticompetitiva, lo cual, a su vez, es un problema para la elección del mecanismo de compensación adecuado. Al respecto cabe señalar que, cuando las conductas anticompetitivas se traducen en el cobro de precios superiores a los que existirían en mercados competitivos, comúnmente habrá dos clases de consumidores afectados.
Por una parte, estarán aquellos consumidores que tuvieron que soportar el sobreprecio de los productos, pero tienen una disposición de pago superior o igual al precio monopólico. Para este grupo de consumidores el daño sufrido comúnmente se identifica con la categoría de “daño emergente”.
Por otra parte, estarán aquellos consumidores que no pudieron acceder al producto o servicio debido al sobreprecio. Para este grupo de consumidores, el daño sufrido comúnmente se identifica con el “lucro cesante” (ver nota de CeCo: La búsqueda de la indemnización por la colusión de los supermercados).
En la demanda de indemnización de perjuicios por el denominado “Caso Farmacias”, lo anterior se tradujo en una dificultad para determinar quiénes, y cuántos, pertenecían a la segunda categoría (ver nota de CeCo: Indemnización por colusión del “Caso Farmacias”).
Dado que la ley no ha dispuesto un mecanismo específico para resarcir los daños de los consumidores indeterminados, ni el método para calcularlo, la práctica ha redundado en la utilización de los llamados acuerdos “cy-press” (ver nota de CeCo: Indemnización por colusión del “Caso Farmacias”). Estos buscan reparar el daño a los consumidores por medios indirectos, por ejemplo, mediante donaciones a fundaciones que puedan tener alguna conexión con el caso (ver nota de CeCo: Conciliación parcial por indemnización del “Caso Pollos”).
Finalmente, es necesario destacar que, el año 2018, se incorporó expresamente en la LPC la posibilidad de indemnizar a los consumidores por concepto de daño moral. Sin embargo, esta clase de daños son por esencia inmateriales, lo cual plantea dudas sobre cómo se pueden verificar y cuáles, si es que los hay, son los métodos que se pueden utilizar para su cálculo (ver investigación de Guevara y Alvarado para CeCo: Reparación del daño moral en procedimientos colectivos originados por conductas anticompetitivas).
Otro punto de encuentro entre libre competencia y Derecho del Consumidor se produce en los entornos digitales. La irrupción de grandes conglomerados de empresas de tecnologías basadas en el análisis big-data ha significado una serie desafíos regulatorios a nivel mundial, sin que quede claro cuál es la mejor herramienta a para abordarlos (ver nota de CeCo: OCDE y plataformas digitales: en busca de la armonía regulatoria).
En materia de protección de datos personales, la acumulación excesiva de datos personales por parte de las empresas que tienen un elevado poder de mercado ha llamado la atención de la agencia de competencia alemana (bundeskartellamt). En particular, esta agencia consideró que la ejecución de esta conducta por parte de Meta Platforms, Inc. (ex Facebook, Inc.) en sus distintas plataformas, sería constitutiva de un abuso explotativo de posición dominante (ver nota de CeCo: Privacidad y libre competencia: el caso Facebook en Alemania).
En Chile, el SERNAC ha buscado dar una respuesta institucional a esta clase de problemas mediante la dictación de la “Circular interpretativa sobre cláusulas abusivas en el tratamiento de datos personales”. Este documento entrega los lineamientos sobre los cuales esta entidad aplicará las normas que prohíben las cláusulas abusivas en contratos de adhesión, con ocasión de la redacción de los términos y condiciones de uso de páginas web de proveedores.
Sin embargo, esta circular se circunscribe exclusivamente a las relaciones entre proveedores y consumidores, en los términos anteriormente definidos, por lo que no queda claro si los llamados mercados de “precio cero” se encuentran dentro del ámbito de control de la autoridad de consumo.
Actualmente se encuentra en tramitación un proyecto de ley que busca crear una agencia especializada en datos personales (ver nota de CeCo: ¿En qué están los principales proyectos de ley relacionados con libre competencia y regulación económica?). Ante este escenario, podría ser recomendable que tanto el SERNAC como la FNE, puedan alinear sus objetivos de acción con dicha autoridad para intervenir en los mercados intermediados por plataformas, de modo que se consiga una interacción armoniosa y eficiente entre agencias (ver nota de CeCo: Un golpe de cátedra del Reino Unido: Declaración conjunta de agencia de competencia y agencia de protección de datos).
Otro aspecto en que la libre competencia y la política del consumidor se encuentran, tiene que ver con los incentivos institucionales para que la innovación en los mercados se encuentre orientada hacia el bienestar de los consumidores. En efecto, a veces la innovación puede ser más perjudicial que beneficiosa para el bienestar de los consumidores (ver nota de CeCo: Innovación Tóxica: El reciente análisis de Ezrachi y Stucke sobre las Big Tech).
En este sentido, el SERNAC también elaboró una “Circular interpretativa sobre protección de consumidores frente al uso de sistemas de inteligencia artificial”. Esta, busca entregar los criterios que esta agencia usará para fiscalizar el cumplimiento de las normas de la LPC cuando los proveedores empleen sistemas de inteligencia artificial que influyan de manera sustantiva en la contratación por parte de los consumidores. En esta materia, ver Ensayo de Lucas del Villar “Generando confianza en la institucionalidad de protección al consumidor en Chile” (capítulo V).
Finalmente, aunque de fundamental importancia, es necesario destacar el rol que la economía del comportamiento (behavioral economics) puede llegar a cumplir tanto en la libre competencia como en la protección de los derechos de los consumidores. De acuerdo con esta corriente del pensamiento económico, los consumidores comúnmente actúan en base a sesgos o heurísticas, limitando su capacidad para discernir cuál es la opción más favorable a sus intereses predefinidos (ver nota de CeCo: Economía del comportamiento, mercados digitales y la libre competencia).
La aplicación de este enfoque en la libre competencia ha tenido altos y bajos, dando lugar a posturas reticentes a su utilización dado que estudio de la psicología de las personas en la toma de decisiones podría tender a relativizar los análisis (ver investigación de O. Vásquez: ¿Qué tan aplicable es la ciencia conductual a la política de competencia?).
Sin perjuicio de lo anterior, en Chile la utilización del enfoque de la economía del comportamiento ha resultado exitoso en la elaboración de estudios de mercado (ver nota de CeCo: Informe preliminar de la FNE: sesgos y mejoras competitivas en el mercado fúnebre).
Por su parte, el SERNAC, en la dictación de la circular sobre inteligencia artificial ya referida, también tuvo en cuenta el enfoque de la economía conductual. En específico, el SERNAC buscó asegurar que la arquitectura de las decisiones conformada por medio de algoritmos no influya en la conducta de los consumidores de manera tal que vean vulnerados sus derechos.
Asimismo, el SERNAC también ha realizado estudios en materia financiera, como el “Experimento para Evaluar el Impacto en las Decisiones Financieras del Consumidor de la Comunicación del Estado de Cuenta de Tarjetas de Crédito” (2021). Esto, con el fin de evaluar el diseño de los estados de cuenta que se utilizan en la práctica y examinar alternativas para mejorar la comprensión de los tarjetahabientes (a través de la adopción de énfasis visuales e incorporación de advertencias). Para más información sobre esto, ver Ensayo de Lucas del Villar “Generando confianza en la institucionalidad de protección al consumidor en Chile” (capítulo V).
