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Recientemente, la OCDE publicó una serie de background notes que buscan plantear o profundizar el debate sobre diversos temas de libre competencia. En CeCo repasamos algunos de estos artículos, específicamente los referidos a política industrial, competencia y democracia, fintechs y finanzas abiertas, mercado del cuidado de personas, investigaciones de carteles, estándar probatorio, conceptos de moat y entrenchment, medidas cautelares y presunciones estructurales.
En esta nota revisamos el background paper de la OCDE “Challenges and Sources of Divergence in Cross-Border Merger Review”, elaborado por Aura García Pabón y Connor Hogg (ambos de la División de Competencia de la OCDE). Este analiza las principales fuentes de divergencia en la revisión de fusiones transfronterizas.
Las autoridades de competencia suelen evaluar fusiones dentro de sus propias jurisdicciones, analizando su impacto en los mercados locales. Sin embargo, en un mundo globalizado, muchas operaciones involucran empresas con presencia en múltiples países, adoptando el carácter de multi-jurisdiccionales. Esto plantea desafíos regulatorios y discrepancias en los enfoques de revisión.
Según el reporte de la OCDE, los principales factores de divergencia son tres: (i) diferencias en las condiciones competitivas, (ii) diferencias en los marcos jurídicos, normativas y estándares de evaluación, y (iii) diferencias en el análisis e interpretación de los hechos.
Naturalmente, las condiciones y estructura de los mercados varían entre los distintos países. Por ejemplo, un mercado puede estar más concentrado y tener más barreras de entrada en un país que en otro. Por lo mismo, una fusión que genera una posición dominante en un país puede no representar riesgos en otro con mayor cantidad de competidores.
Un caso ilustrativo es la fusión Veolia/Suez (2021). Esta generó ciertas preocupaciones por riesgos verticales en Australia, la UE y Reino Unido (que aprobaron con remedios estructurales), mientras que en otros países (como Chile) fue aprobada de forma pura y simple (ver nota CeCo: “Reino Unido aprueba la fusión Veolia/Suez con desinversión, en contraste con otras jurisdicciones”).
De acuerdo con el informe OCDE, algunas diferencias relevantes en esta materia son el estándar de bienestar aplicado (por ejemplo, si se considera o no el excedente del productor), el estándar para evaluar el impacto competitivo (p. ej., test de dominancia o de reducción de competencia), criterios para analizar eficiencias¸y el margen de discrecionalidad de las autoridades para decretar remedios.
Aun cuando las leyes y marcos regulatorios sean similares, las autoridades pueden realizar su análisis en conjuntos de evidencia distintos o acudiendo a diferentes teorías del daño. Esto, a su vez, provoca que las decisiones sobre la fusión varíen (especialmente en materia de remedios). Por ejemplo, mientras algunas recopilan información detallada sobre competencia potencial, otras, en cambio, se enfocan en datos estructurales del mercado (Al respecto, ver nota CeCo: “OCDE: El desafío de reforzar el análisis de competencia potencial”).
Un caso ilustrativo es la fusión GE/Honeywell (2001), donde la Comisión Europea (CE) bloqueó la operación por sus efectos de conglomerado, mientras que el DoJ de EE.UU. no los consideró relevantes. Otro caso interesante es la fusión Dow/DuPont (2017), en la cual algunas autoridades adoptaron remedios basados en una teoría de daño relacionada a la innovación y a los efectos no-monetarios (p. ej., Comisión Europea), mientras otras no atendieron a dichos efectos (como el CADE).
Si bien la convergencia puede ser deseable, esta no es un objetivo absoluto. De hecho, las diferencias en la valoración de la evidencia reflejan una legítima variedad de enfoques y particularidades de cada jurisdicción. En este sentido, el informe OCDE nota que la divergencia es una consecuencia natural de la existencia de marcos regulatorios distintos y solo resulta problemática cuando decisiones contradictorias impiden la implementación de una fusión, generando incertidumbre.
Figura 1: Fuentes de divergencia en revisión de fusiones transfronterizas
Fuente: elaboración propia
El informe OCDE identifica tres grandes desafíos en la revisión de fusiones transfronterizas, a saber: (i) la falta de sincronización en las notificaciones; (ii) las diferencias en el diseño de remedios; y (iii) las dificultades específicas que enfrentan las jurisdicciones pequeñas al negociar con empresas globales.
En primer lugar, las autoridades de competencia no siempre reciben la notificación en el mismo momento, lo que puede generar desajustes en los plazos de revisión. Por un lado, las jurisdicciones que analizan la fusión primero pueden tener menos margen para coordinarse con otras, mientras que aquellas que revisan la operación más tarde pueden verse obligadas a aceptar remedios ya negociados en otras jurisdicciones, limitando su capacidad de intervención.
En este contexto, el informe OCDE advierte que las empresas fusionadas pueden aprovechar los desfases temporales para influir en las autoridades, notificando primero en jurisdicciones favorables o fragmentando la información según el tipo de jurisdicción.
Respecto al diseño de remedios, algunas autoridades buscan adaptar las soluciones a su contexto local, mientras que otras prefieren remedios globales que resuelvan el problema de manera uniforme. En este sentido, el desafío principal surge cuando estas diferencias tornan en inviable la transacción, ya sea porque los remedios se contradicen entre sí o porque su implementación resulta incompatible en ciertas jurisdicciones.
A modo de ejemplo, la CE aprobó la operación de Microsoft/Activision (2022) con un remedio conductual que garantizaba licencias gratuitas de videojuegos en la nube, mientras que la CMA bloqueó la transacción al considerar insuficiente esa solución (ver nota CeCo: “CMA prohíbe la concentración de Microsoft y Activision Blizzard, Inc.”). Otro ejemplo es la fusión Walmart/Cornershop (2019), que fue aprobada sin condiciones por la FNE (Chile), pero rechazada por COFECE (México) (ver nota CeCo).
Por último, el informe señala que las jurisdicciones pequeñas enfrentan desafíos particulares al evaluar fusiones transfronterizas. Por un lado, deben garantizar que la operación no afecte la competencia en sus mercados locales. Por otro, corren el riesgo de que las empresas fusionadas opten por retirarse si las condiciones impuestas resultan demasiado estrictas, especialmente cuando la fusión ya ha sido aprobada en jurisdicciones más grandes.
A lo largo del tiempo, los intentos de establecer un marco legal global para la revisión de fusiones transfronterizas han enfrentado múltiples obstáculos.
Por una parte, propuestas como la creación de una agencia supranacional de competencia fueron descartadas debido a su inviabilidad política y a la complejidad de su implementación. Por otra parte, la idea de designar una “jurisdicción líder” tampoco prosperó, ya que presentaba el riesgo de favorecer a economías más grandes y generaba conflictos al intentar armonizar regulaciones nacionales con marcos globales (ver nota CeCo: “Cooperación internacional entre agencias de competencia: ¿Un sueño imposible?”).
En su lugar, el enfoque ha evolucionado hacia una cooperación internacional más flexible, a través de organismos como la OCDE y la International Competition Network (ICN) promoviendo acuerdos bilaterales y mejores prácticas para mejorar la coordinación entre autoridades (ver nota CeCo: “OCDE: Cooperación internacional en libre competencia y lecciones de otras áreas del Derecho”).
Según el informe OCDE, la cooperación internacional es la estrategia más efectiva para abordar los desafíos en la revisión de fusiones transfronterizas. En esta línea, medidas como la notificación universal, la eliminación de restricciones legales y el uso de exenciones de confidencialidad pueden mejorar la eficiencia y reducir inconsistencias en los resultados.
Chile ha desarrollado un marco normativo que fomenta la cooperación internacional en la revisión de fusiones transfronterizas. En este sentido, el Reglamento de Notificación de una Concentración exige que las partes notificantes informen en qué otras jurisdicciones se ha presentado la transacción y permite el uso de exenciones de confidencialidad para compartir información con agencias extranjeras.
La cooperación internacional de la FNE se ha materializado en diversos casos donde ha compartido análisis y criterios con agencias extranjeras. Así, en operaciones como Dow/DuPont, Bayer/Monsanto y Fiat/Peugeot, la FNE intercambió información con la Comisión Europea (OCDE, 2024) para evaluar preocupaciones competitivas y los remedios ofrecidos por las partes.
Asimismo, en el caso de Colmena/Nueva MasVida, la FNE recibió apoyo del DOJ (OCDE, 2024), cuyo conocimiento previo en el sector salud contribuyó a mejorar la evaluación de la operación (ver nota CeCo: “Nueva MasVida/Colmena: Detalles del bloqueo de la FNE a fusión de Isapres”).
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